venho atraves deste convidar a comunidade academica a participar do tribunal do juri do livro O caso dos exploradores de cavernas
promovido pelas turmas: 010,050 e 060, da materia Introdução a Ciencia do Direito.
data: 02/07/2011
Hora: 10h00
Local: auditorio central do ICJ
Cordialmente
prof. dr. Luiz Otávio Pereira
quarta-feira, 29 de junho de 2011
sábado, 18 de junho de 2011
INTRODUÇÃO: mapa de viagem
LUIZ OTÁVIO PEREIRA
Agradeço essa injustiça, essa afronta que me despertou, e cuja sensação viva lançou-me para longe de sua causa ridícula, dando-me também tamanha força e tamanho gosto por meu pensamento que por fim meus trabalhos tiveram o beneficio de minha cólera; a busca de minhas leis tirou proveito do incidente.
P. Valéry
A temática da justiça tem adquirido uma importância crescente, sobretudo a partir da década de setenta, no reequacionar do princípio de igualdade e na sua compatibilização com o princípio da liberdade. Mesmo as investidas por parte das correntes neoliberais, na década de oitenta, que visavam retirar a justiça da cena das preocupações políticas e sociais em consonância com a sua concepção de democracia funcional a serviço da utilidade econômica, não impediram a sua ascensão em muitos países e em vários campos do saber.
Neste esforço, autores como Rawls (2000a); Heller e Féher (2003); Heller (1998); Garapon (2001); Coutinho (1997); De Vita (1993 e 2000); White (1995) e Elster (1992) têm-se congregado na busca de encontrar a boa teoria da justiça e de a confrontar com abordagens de bem comum, de eqüidade, de comunidade, de direitos fundamentais, de multiculturalismo, enfim, de democracia, em termos que têm mobilizado conhecimentos não apenas filosóficos, mas também políticos, jurídicos, éticos e sociológicos.
Trata-se, portanto, de conflitos de alta complexidade (na compreensão de seu sentido), mas ao mesmo tempo sedutores, quer para teóricos e investigadores, quer para políticos responsáveis e para todos os sujeitos com preocupações de intervenção social, sobretudo num tempo em que a concepção de justiça, sem deixar de ser importante, tende, a ser minimista, isto é, confinada quase só à garantia do acesso a um determinado bem social.
Não obstante essas concepções reducionistas, o discurso da justiça, tal como Hogan (1997) nos alerta, tem sido objeto de interpretações várias e conflitantes, que vão, por exemplo, desde o sentido da tolerância ao de lei natural ou dos direitos naturais, ao de utilidade Hume (2002) e Mill (2000a e 2000b), ao de respeito pela pessoa Kant (2002) e ao de liberalismo igual (RAWLS, 2000a). Ou seja, parece que a justiça, declinada no singular, perde sentido em favor da noção de justificação, de tradições diferentes, para várias e desencontradas racionalidades, autorizando, até mesmo, a expressão de teorias rivais de justiça (MACINTYRE, 1991).
A contribuição desses autores para a elaboração de uma teoria da justiça e da sociedade que esteja comprometida com o desenvolvimento dos procedimentos emancipatórios do homem os credencia como “interlocutores privilegiados”. Suas obras trazem a marca de uma polêmica séria e profunda da filosofia e das ciências sociais na contemporaneidade. Numa dimensão epistemológica, desenvolvem estudos acerca do estatuto teórico que lega às ciências sociais uma visão restrita da idéia de ciência empírico-analítica. Em outra dimensão, a da critica do Estado e da sociedade a partir do legado da modernidade.
A respeito da discussão relativa ao legado do direito na modernidade e às implicações que resultam na contemporaneidade, Habermas (1997) entende que as correntes de pensamento que postulam a desconexão completa entre direito e moral, de um lado, e direito e política, de outro, fazem uma leitura equivocada do que seja a sociedade contemporânea.
Ao desenvolver suas teses, Habermas observa que o fato do Direito tornar-se positivo, ou seja, de produzir um saber livre das influências do pensamento tradicional, sem apego às determinações teológicas e metafísicas, não implica necessariamente a ruptura de suas relações internas com a moral e a política. Salienta inclusive que, na modernidade, quando surgem relações mais complexas na constituição do Estado de Direito, tal ruptura fica desprovida de sentido.
O surgimento do Estado de Direito estreita as relações das instituições jurídicas com a sociedade. As questões relativas aos direitos individuais, à justiça, à dominação legítima assumem novas formas diante do Estado moderno e sua legitimidade individual e institucional. Um exemplo que ilustra bem o surgimento do Estado de Direito é a elaboração da idéia de cidadania. Nesse sentido, as garantias de vida, de liberdade e de propriedade passam a ser vistas pela ordem jurídica como objeto de reconhecimento e proteção.
Nessa dimensão histórica que aos poucos se impõe, fica difícil para o Direito moderno simplesmente “sobrevoar” uma sociedade de alta complexidade e de mudanças aceleradas sem manter seus vínculos com a moral e a política. Convém lembrar que um dos aspectos típicos da história do direito é justamente sua complementaridade com a moral e a política, sem que isso signifique perda das características próprias de cada um.
Habermas percebe que o direito positivo, ao impor-se diante da tradição jurídica clássica, procura manter um dos aspectos dessa tradição: a garantia transcendental da validade jurídica, ou seja, metassocial, independentemente de suas relações fáticas e cotidianas. Ressalta daí um sistema jurídico separado da política e da moral, em que a jurisprudência ou a administração da justiça torna-se o núcleo institucional de controle do discurso jurídico. Para ele, tanto o direito tradicional quanto o Direito moderno, em suas respectivas evoluções históricas, contrariam a apreensão absoluta da tese que impõe um discurso jurídico descomprometido com os eventos morais e políticos.
O Direito antecede as formas organizadas de domínio estatal ou político. Portanto, o Direito sancionado pelo Estado e o poder estatal organizado juridicamente surgem simultaneamente como a forma de dominação política típica das sociedades desenvolvidas. Sendo assim, o poder estatal e o Direito estatal constituem-se reciprocamente. A partir dessa perspectiva, fica difícil imaginar que, em algum momento, o Direito tenha sido absorvido totalmente pela política, ou, ao contrário, que tenha se afastado por completo do sistema político. Ao mesmo tempo, também é impossível negar que determinadas estruturas da moral deixaram em algum momento da história ocidental de ter um papel importante no processo relacional entre direito e poder estatal.
Acompanhando os desdobramentos das questões relativas à compreensão do direito na modernidade, Habermas se propõe a elaborar uma reconstrução crítica do papel do Direito moderno nas diversas esferas de ação social, o que implica trabalhar a partir das formas discursivas que repensam as práticas teóricas do Direito, tanto no espaço de sua legalidade como no de sua legitimidade, e que são estabelecidas nas relações sociais.
Quanto às incursões instituídas pela tradição jurídica na modernidade como a crítica das relações entre teoria e a prática, ou seja, os vínculos entre ciência empírica e crítica social cabe observar que apresentar alguns pontos dessa empreitada não significa incluí-las entre os escritos consagrados de Weber (1999). Devemos examiná-las pela contribuição que esse autor tem dado a temas estruturais da justiça, do direito, do estado, da política e das ciências sociais.
Portanto, as formas de constituição da modernidade – o capitalismo, o direito, a economia, a religião – foram temas fundamentais da obra weberiana e servem como parâmetros para a apreensão de muitos aspectos da ordem social contemporânea. São as idéias e os limites daí resultantes que nos auxiliam a desenvolver nossos estudos sobre o Direito, a justiça e seus vínculos com o projeto da modernidade.
Em síntese, o poder do saber jurídico baseia-se numa apropriação trivializada e dispersiva de idéias que pertencem a modelos teóricos diversos. Essas idéias são desvinculadas das matrizes em que foram produzidas: conceitos foram fundidos a representações ideológicas e tudo isso, misturado com os princípios do liberalismo. Em outras palavras, imagens cotidianas, sumárias, que criam a ilusão de uma realidade jurídica composta de dados claros, transparentes e que podem ser interpretados com segurança mediante uma razão comandada pela intuição (alucinatória). Um saber trivial que provoca a opacidade das relações do Direito e afasta os juristas da compreensão do papel do Direito (e de seu conhecimento) na sociedade. Esse tipo de visão sociológica deve ser, mais e mais, objeto de um discurso crítico emancipatório, que inclua a justiça e amplie os espaços de cidadania.
A idéia de uma visão dialética da justiça, através de sua evolução histórica a partir dos momentos concretos de seu aparecimento, embora se mostre, também, como ideologia na medida em que representa interesse de classe, incorpora-se como valor ao patrimônio espiritual da humanidade civilizada. Como é, apenas, uma idéia, não pretende efetivar-se mecanicamente, mas de forma dialética, segundo as novas conquistas materiais do ser humano.
É projeto e, como tal, nega a própria realidade em que surge, conforma-se (ao mesmo tempo em que é sucumbido pela realidade) cristalizando-a, ou contribuindo para sua modificação, enquanto paradigma da realidade, a partir do momento da sua produção. É um projeto ou idéia que almejamos realizar, mas pode ser concretizada tal como a concebemos.
Deve-se frisar que o emprego do termo justiça plural designa a idéia implícita da construção Sociológica do Direito, a medida de validade do direito positivo, no sentido em que comumente aparece na experiência jurídica, como ordem dirimidora de conflitos, pois essa mesma ordem se justifica pela sua finalidade, a idéia de justiça como liberdade.
Rever os conceitos de direito nos moldes científicos atuais (a partir do direito positivo), mas dar a idéia do direito, ou seja, o critério (sociojurídico) pelo qual se julga da validade do próprio direito positivo.
Com a definição do direito – dentro do campo sociológico e não científico no sentido estrito, tendo em mente o ideal de direito, com o qual toda legislação se deve uniformizar para poder ser considerada como justa, ainda que nenhuma norma existente corresponda a esse ideal, cujo objetivo é transformar essa concepção impossível em possível, objetos ausentes em presentes.
A idéia de justiça como liberdade, ao que se vê, colocada no momento da elaboração do direito positivo – principalmente à Constituição – é que torna possível uma paz perpétua entre os homens como ideal supremo da espécie humana, com as suas nuanças.
Levando-se em consideração as argumentações acima, o objetivo desta tese é, pois, explicitar a idéia de justiça plural e igualdade complexa , procurando demonstrar, a partir da crítica da modernidade, a sua significativa contribuição teórica para formulação de uma nova idéia de justiça, fundada na liberdade, igualdade e fraternidade como pilastra de construção de uma justiça justa que leva em consideração os movimentos de libertação da humanidade.
Para isso, é necessário percorrer, em primeiro lugar, temas principais da Justiça, que condiciona a lógica da Filosofia Política e da Sociologia do Direito, compreendida no âmbito da práxis; em segundo lugar, conhecer o terreno preparado pela Teoria da Justiça, cuja tarefa foi “destruir” o velho edifício do positivismo tradicional, para dar lugar a uma “nova” e possível concepção de justiça – justiça plural; em terceiro, construir uma teoria da justiça na contemporaneidade, que leve em consideração os processos, a idéia de liberdade, com significado de eticidade e, por isso, é o elemento comum a todo o ético, inclusive o jurídico, como fundamento de um sistema de princípios da justiça.
Finalmente, em face dos desenvolvimentos teóricos produzidos, os conceitos de justiça poderiam, agora de modo mais positivo e aplicado à dialética concreta da igualdade e da diferença, encontrar um novo paradigma e que poderia ser traduzido no ufanismo de Sousa Santos (1997, p. 32): “o direito a ser iguais quando a diferença nos inferioriza e a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”.
Descobre-se, então, que a esfera jurídica é vital no debate da democracia e da justiça, e que a discussão sobre a crise de valores passa pelo jurídico, e, por isso mesmo, o direito não pode ser uma evidência à qual devemos nos adaptar, nos acostumar.
O descompasso entre o logos jurídico, de viés dogmático, e uma realidade inusitada e cambiante – até porque forjada no processo de interação social de uma sociedade profundamente estratificada e desigual – evidencia uma dificuldade modular dos paradigmas tradicionais de direito para lidar com situações não enquadráveis nos esquemas hermenêuticos dos códigos. Há, nessa medida, uma incompatibilidade estrutural das novas relações sociais que assim se constituem com os mecanismos de adjudicação de direitos empregados pelo Estado.
A polarização sistema judicial/ ambiente em sentido amplo resume e amplia a questão da justiça propriamente dita, ao estabelecer um paradoxo, na medida em que contrapõe a lógica normativa de articulação do sistema jurídico e dos juízos de realidade que se atribui ao meio. Nos marcos dessa contraposição, o impasse parece impossível de ser resolvido. Superar os limites da incomunicabilidade entre ser e dever ser no processo de institucionalização do direito, admitindo-se a presença de sentidos diversos de orientação normativa já no contexto social das disputas e para além daqueles guarnecidos pelo sistema jurídico oficial. Sobretudo, no direito moderno, cuja aplicação possui desdobramentos que extrapolam o contexto nacional.
Daí a importância da noção de alopoiese do sistema jurídico, sugerida por Neves , aqui apropriada para referir uma espécie de determinação deôntica do sistema judicial a partir de códigos e critérios normativos internos provenientes do meio externo ao sistema, coincidentemente definido como ambiente.
O lícito/ilícito que baliza a aplicação do direito é substituída por outros códigos binários de comunicação normativa oriundos de sistemas sociais, sobretudo o econômico (ter/não ter) e o político (poder/não poder), comprometendo a racionalidade jurídica do processo decisório.
A diferenciação funcional do direito é profundamente afetada e, dentro do próprio sistema jurídico oficial, os critérios hermenêuticos de aplicação do direito sofrem as injunções do poder, das relações econômicas etc. De modo que a generalização dos valores assim se constitui pela legalização da ordem jurídica, que não é própria do sistema jurídico, na dicotomia licito/ ilícito, mas resultante do amálgama das pressões externas, de caráter político e econômico, mormente em sociedades fragmentadas e desiguais.
Considera-se o reconhecimento social do caráter policêntrico das manifestações do fenômeno jurídico e dos componentes dos demais sistemas sociais (elementos estruturais, processos e relações) de grande importância para a justiça, na medida em que lhes reconhece um papel mais intenso na definição do direito.
O perfil da racionalidade burocrática, normalmente empregado pelo Estado para lidar com tais situações, agravado pelo uso da lógica formal na apreensão jurídica dos conflitos e exacerbação da autonomia individual, perde consistência e a legislação passa a adotar critérios de legitimação social mais amplos, de que são exemplos as audiências públicas já previstas na legislação ambiental brasileira.
A idéia de legitimidade da ordem jurídica, tradicionalmente associada à observância do princípio da legalidade, passa a buscar referências no mérito dos estudos de impacto social, por exemplo, onde aquele é pressuposto. Exige mecanismos da tutela jurisdicional que abandonem o viés coativo e ancilar da decisão para assumir um novo papel na realização dos fins da jurisdição e da democracia.
A racionalidade burocrática se instaura, passando a valorizar a contextualidade do juízo e a lógica hermenêutica ao lado das apreciações de caráter técnico, aquelas de cunho prudencial. Daí por que a não cognição dos conflitos em sua plenitude de identificação mais precisa dos problemas sociais (em sua estreita relação com a exclusão, desigualdades sociais e locais) faz com que esses conflitos suscitem com maior intensidade na modernidade. A caracterização do problema, no entanto, exige a construção de um paradigma teórico suficientemente amplo e profundo que permita perceber os conflitos na sua complexidade dinâmica e, simultaneamente, seja capaz de apontar as alternativas deôntico-lógicas que podem ser construídas, socialmente, em face dessas circunstâncias.
Portanto, não podemos compreender a empreitada que motiva a escolha do problema desta tese sem quatro questões fundamentais: Qual é o critério que deve reger as decisões sociais? Qual a natureza da vida boa e da sociedade justa? Quais as condições de realização do pluralismo jurídico nas sociedades periféricas? A nova racionalidade jurídica do pluralismo jurídico apresenta os caracteres de uma identidade exterior à contida na promessa moderna e nos seus ideais jurídicos?
Esses questionamentos alertam, como lembra Habermas, para a crescente juridicialização do cotidiano. Tal forma de controle da sociedade tende a crescer à medida que a economia e o Estado penetram na reprodução da sociedade. Constitui uma tendência facilmente observável nas sociedades modernas o aumento desenfreado dos conflitos e do direito legislado. Como resultado, temos uma ampliação da regulamentação jurídica de novos temas sociais até então regulamentados de maneira informal que resulta numa fragmentação da matéria jurídica em várias matérias particulares:
1) esforços teórico e “tecnológico” instituídos pelos princípios de justiça são socialmente toleráveis na contemporaneidade em seu processo dialético de materialização existencial do justo;
2) a justiça dialética se concretiza ao longo do processo histórico e sua implicação/ polaridade está sujeita às novas necessidades do desenvolvimento humano e;
3) a emergência de um novo ethos no trato das questões sociais, em vista das relações que se estabelecem, na vida real, com a necessidade de desenvolvimento de sociedades periféricas , tensas e desiguais, torna significativo reconhecer a figura de novos sujeitos sociais, uma fonte legítima de engendrar práticas de Justiça emancipadora de direitos plurais, bem como de criar mecanismos alternativos de resistência ao processo de deslegalização.
Para o direito e a justiça em sociedade marcada pelas tensões sociais e desigualdade, o enfoque adotado destaca a necessidade de abertura do sistema jurídico para os problemas de legitimidade, de novos consensos, além da importância de mecanismos que confiram ao direito o autocontrole de sua prática cotidiana.
A fixação deste ethos social, enquanto forma particular de se relacionar com a vida, restaura um “novo direito” de caráter fundamental: o do sentido ético de superação desses impasses da espécie, da inclusão e da exclusão, se é que com ambas as expressões podem nomear algo fundamentalmente distinto.
Por conseguinte, seus critérios de validade e eficácia transcendem os méritos exclusivos do presente, em termos absolutos, mas uma circunstância normativa cujos parâmetros de vigência devem considerar, desde logo, os direitos fundamentais das gerações futuras. A eficácia das normas jurídicas tecidas pelo social sobrepõe-se às restrições que decorrem da dogmática, precisamente, porque tais regras precisam tutelar os bens de uso comum.
A interferência decisória do fenômeno jurídico confere às relações sociais o caráter deôntico de um processo que se realiza na história e é, por essa mesma razão, precário e contingente, mas, nem por isso, menos importante ou universal.
O caráter sistêmico do direito moderno é fundado em um substrato global, presidido pelo conceito de interdependência. A primazia que se observa no âmbito interno do interesse público e privado – ainda que sob os efeitos das expectativas do minimalismo estatal contemporâneo –, com razão se constata na tutela jurídica. As noções de espaço público e privado, também, perdem consistência sempre que se reconheça a tutela dos direitos fundamentais; nesses casos, tem um inequívoco e material sentido coletivo.
Alguns aspectos representam, adequadamente, o caráter singular desse direito. A legitimação processual difusa e o reconhecimento da participação de novos sujeitos sociais, enquanto agentes históricos e de direito, na ampliação dos mecanismos de cognição judicial dos conflitos de natureza social pelo sistema judicial. Contudo, o emprego dos paradigmas contemporâneos do direito por estruturas judiciais arcaicas, burocraticamente emperradas – e cujos paradigmas respectivos de concepção e aplicação do direito construídos à luz do formalismo jurídico tradicional, de inspiração liberal –, apresenta-se como obstáculo institucional e paradigmático à generalização do direito e da justiça.
A tipificação dos ilícitos, por sua vez, exige rigor técnico e conteúdo interdisciplinar na descrição das condutas-tipo. Daí a dificuldade que se observa para a codificação do “novo” Direito, em moldes tradicionais, e o forte emprego de normas de competência no processo de reconstituição dos ilícitos.
A dialética social da justiça, ao resgatar a conexão necessária com o tema da pluralidade e da dignidade política do Direito, empresta-lhe um sentido ético e natural no plano dos direitos humanos em, pelo menos, três vertentes: a) como instrumento material de viabilização institucional da mudança jurídica; b) como instrumento de positivação dos novos direitos, elementos garantidores do bem comum; e c) como expressão da mudança social. Representação fenomênica do processo deôntico que permeia a interação social nas relações humanas.
O grande desafio que se coloca, para a justiça, é o de indagar: Quais as condições jurídicas de compatibilização de sua ação concreta? Essas estratégias podem ser adotadas com esse objetivo? Como harmonizar, por exemplo, em termos juridicamente consistentes, os mecanismos procedimentais de atuação dos sistemas judiciais, de modo a ampliar a cognição dos conflitos e sua dimensão moderna?
As reflexões empreendidas até o presente permitem afirmar que para o Direito moderno é necessária uma concepção de justiça que pondere adequadamente os aspectos relativos às estratégias de superação das mazelas sociais e a necessidade de garantir os direitos fundamentais – como condição de diminuição daquela, em um movimento circular –, o que já é um bom começo. A utopia autopoiética exige uma contribuição dos sistemas institucionais de administração da justiça.
No âmbito da Sociologia, muitas vezes, importa mais suscitar questões do que dar soluções. Levantar conjecturas é uma das principais tarefas dessa ciência no mundo contemporâneo, na medida em que ela possa ser concebida como saber investigatório da sociedade.
As tensões e os conflitos gerados pela hegemoneidade estrutural da sociedade exige combinações exeqüíveis entre legitimidade política e eficácia normativa e, portanto, percebemos que não é uma tarefa das mais fáceis; a reflexão sobre a realidade exige a consciência dos seus paradoxos.
Para Sousa Santos, “O conhecimento-emancipação e o conhecimento-regulação” possibilita uma nova reflexão dos paradigmas da ciência moderna. A complexidade a partir da diversidade de manifestações do fenômeno jurídico, justamente por ser uma reflexão, não oferece solução acabada. Por isso, ela nada acrescenta ao conhecimento, a não ser esse voltar sobre si mesmo.
Como saber científico do seu tempo, a ciência contemporânea mostra-se, cada vez mais, com um retrair-se, como reflexão do homem sobre si mesmo. Nesse sentido, essa ciência aponta para um saber da consciência e, ainda mais especificamente, uma reflexão sobre a liberdade, enquanto essa idéia pode ser pensada a partir de determinadas condições históricas concretas.
Partindo dessa idéia, segundo a qual uma das preocupações da transição paradigmática é centrada na preocupação com a liberdade, não é difícil conceber a necessidade da Sociologia do Direito como reflexão sobre a possibilidade da liberdade no convívio social. Nesse caso, ela “invade” a esfera da Filosofia Política, na medida em que a realização da liberdade é uma preocupação comum do direito, da sociedade e do Estado.
Nisto se mostra a importância de diversos autores, tais como Sousa Santos (1994 e 2000); Rawls (2000a, 2000b e 2000c); De Vita (2000); Höffe (2001); Kolm (2000); Faria (1992 e 1988); Habermas (1997 e 2003); Luhmann (1983); e Garapon (2001), que tiveram preocupação com a justiça como sinônimo de liberdade, enquanto exigência racional da possibilidade da eticidade do homem. Exatamente por isso, permanece a atualidade de Rawls (2003) ao demonstrar a importância da “justiça como eqüidade”. Ele propõe a constituição de uma sociedade racional, livre e bem-ordenada. As perguntas fundamentais da Sociologia do Direito ainda perduram: Como é possível uma sociedade ser racional? Como é possível uma sociedade livre?
Embora seja um problema que, no fundo, é uma herança do racionalismo desde Descartes, culminando em Kant e cuja razão cai na abstração, desprezar o que nela há de positivo seria debandar para o campo oposto, o do irracionalismo, com todas as suas sérias conseqüências.
Para De Vita (2000), o momento decisivo na formulação teórica de um novo conceito de justiça: a idéia de justiça como liberdade e, como idéia, não se realiza totalmente no momento histórico em que se ofereceram as condições concretas do seu aparecimento, mas fixa um projeto de realização futura, ainda que essa mesma realização seja problemática por força das condições concretas de vida social.
No Mundo Antigo, esse ideal (idéia) aparece como virtude (ou mesmo idéia, como em Platão), cuja essência tem como elemento determinante a igualdade. Esta é concebida como a participação ativa dos cidadãos na vida pública da pólis.
Na Idade Média, o mesmo ideal de justiça matizou-se de religiosidade, na medida em que o Cristianismo encontrou, no conceito estóico de igualdade universal dos seres humanos (como razão), um elemento de grande importância para a consideração da igualdade universal dos homens.
Na Revolução Francesa, a idéia de justiça foi considerada ou foi vista como resultado de um processo que teve origem no iluminismo. Não mais configura a idéia de justiça uma igualdade qualquer, entre os seres humanos, enquanto livres por natureza e criadores do seu próprio destino político, bem como da sua ordem jurídica. Embora a Revolução colocasse a par da igualdade e da liberdade e fraternidade, que, posteriormente, se desenvolveu como finalidade social do Estado de Direito enquanto realizador do bem comum.
Portanto, deve-se levar em consideração a idéia de centralização e, ao lado dela, a de igualdade. O primeiro bem que se deve reconhecer a cada um, pelo simples fato de ser humano, é a liberdade. Com isso, Sousa Santos (2000) acredita que essa possibilidade será possível em uma transição paradigmática assentada nas bases de um projeto mais ambicioso, que formule as leis à luz de regularidades observadas, com vista a prever o comportamento futuro dos fenômenos.
Essa idéia de justiça, como tarefa puramente ética, não é, ainda, entendida por justiça social. Justiça plural é o paradigma norteador da consciência política dos povos civilizados contemporâneos nascidos sob condições históricas mais complexas.
A justiça não será tratada, aqui, no sentido jurídico ou de acordo com os padrões e práticas estabelecidas nos tribunais. Antes, ela será enquadrada nas questões da gestão e distribuição de interesses e de poder, na problemática dos direitos fundamentais e no quadro normativo na periferia da modernidade, no contexto da democracia e da igualdade; isto é, nas suas dimensões filosófica, política e sociológica, tendo presente a sua aplicação ao direito e, mais especificamente, ao contexto das sociedades de alta complexidade.
A partir desse tratamento, a justiça será articulada à Filosofia Política, procurando salientar-se a tensão entre justiça, igualdade e liberdade. Desenvolver-se-ão com mais pormenores algumas teorias da justiça, em conexão com as lógicas da igualdade e de bem comum, com destaque para as perspectivas atuais em que se incluem – numa arrumação tipológica que sempre capta com rigor as especificidades teóricas dos autores – as abordagens liberais universalistas, as relativistas (comunitaristas e pluralísticas).
Dado o interesse particular em aceder ao sistema da sociedade, aprofundar-se-á a questão da cartografia da justiça na contemporaneidade, considerando a pluralidade de percepções com alguma tradição em termos teóricos e críticos.
Em seguida será focalizada a questão da justiça, do direito, do pluralismo social e dos paradoxos da igualdade dos sistemas da sociedade, com ênfase especial ao trajeto e às vicissitudes semânticas dos direitos fundamentais, o fenômeno da complexidade, assim como a problemática, hoje tão atual, da solidariedade articulada com o bem comum local e a justiça.
Será dada atenção particular às implicações das desigualdades e abstrações reais na periferia da modernidade. Abordar-se-á, ainda, a pluralidade de percepções e experiências de cidadania na organização da sociedade contemporânea, a partir do aprofundamento das dimensões históricas e sociais desse fenômeno, na busca de uma compreensão de cidadania mais afetiva.
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Agradeço essa injustiça, essa afronta que me despertou, e cuja sensação viva lançou-me para longe de sua causa ridícula, dando-me também tamanha força e tamanho gosto por meu pensamento que por fim meus trabalhos tiveram o beneficio de minha cólera; a busca de minhas leis tirou proveito do incidente.
P. Valéry
A temática da justiça tem adquirido uma importância crescente, sobretudo a partir da década de setenta, no reequacionar do princípio de igualdade e na sua compatibilização com o princípio da liberdade. Mesmo as investidas por parte das correntes neoliberais, na década de oitenta, que visavam retirar a justiça da cena das preocupações políticas e sociais em consonância com a sua concepção de democracia funcional a serviço da utilidade econômica, não impediram a sua ascensão em muitos países e em vários campos do saber.
Neste esforço, autores como Rawls (2000a); Heller e Féher (2003); Heller (1998); Garapon (2001); Coutinho (1997); De Vita (1993 e 2000); White (1995) e Elster (1992) têm-se congregado na busca de encontrar a boa teoria da justiça e de a confrontar com abordagens de bem comum, de eqüidade, de comunidade, de direitos fundamentais, de multiculturalismo, enfim, de democracia, em termos que têm mobilizado conhecimentos não apenas filosóficos, mas também políticos, jurídicos, éticos e sociológicos.
Trata-se, portanto, de conflitos de alta complexidade (na compreensão de seu sentido), mas ao mesmo tempo sedutores, quer para teóricos e investigadores, quer para políticos responsáveis e para todos os sujeitos com preocupações de intervenção social, sobretudo num tempo em que a concepção de justiça, sem deixar de ser importante, tende, a ser minimista, isto é, confinada quase só à garantia do acesso a um determinado bem social.
Não obstante essas concepções reducionistas, o discurso da justiça, tal como Hogan (1997) nos alerta, tem sido objeto de interpretações várias e conflitantes, que vão, por exemplo, desde o sentido da tolerância ao de lei natural ou dos direitos naturais, ao de utilidade Hume (2002) e Mill (2000a e 2000b), ao de respeito pela pessoa Kant (2002) e ao de liberalismo igual (RAWLS, 2000a). Ou seja, parece que a justiça, declinada no singular, perde sentido em favor da noção de justificação, de tradições diferentes, para várias e desencontradas racionalidades, autorizando, até mesmo, a expressão de teorias rivais de justiça (MACINTYRE, 1991).
A contribuição desses autores para a elaboração de uma teoria da justiça e da sociedade que esteja comprometida com o desenvolvimento dos procedimentos emancipatórios do homem os credencia como “interlocutores privilegiados”. Suas obras trazem a marca de uma polêmica séria e profunda da filosofia e das ciências sociais na contemporaneidade. Numa dimensão epistemológica, desenvolvem estudos acerca do estatuto teórico que lega às ciências sociais uma visão restrita da idéia de ciência empírico-analítica. Em outra dimensão, a da critica do Estado e da sociedade a partir do legado da modernidade.
A respeito da discussão relativa ao legado do direito na modernidade e às implicações que resultam na contemporaneidade, Habermas (1997) entende que as correntes de pensamento que postulam a desconexão completa entre direito e moral, de um lado, e direito e política, de outro, fazem uma leitura equivocada do que seja a sociedade contemporânea.
Ao desenvolver suas teses, Habermas observa que o fato do Direito tornar-se positivo, ou seja, de produzir um saber livre das influências do pensamento tradicional, sem apego às determinações teológicas e metafísicas, não implica necessariamente a ruptura de suas relações internas com a moral e a política. Salienta inclusive que, na modernidade, quando surgem relações mais complexas na constituição do Estado de Direito, tal ruptura fica desprovida de sentido.
O surgimento do Estado de Direito estreita as relações das instituições jurídicas com a sociedade. As questões relativas aos direitos individuais, à justiça, à dominação legítima assumem novas formas diante do Estado moderno e sua legitimidade individual e institucional. Um exemplo que ilustra bem o surgimento do Estado de Direito é a elaboração da idéia de cidadania. Nesse sentido, as garantias de vida, de liberdade e de propriedade passam a ser vistas pela ordem jurídica como objeto de reconhecimento e proteção.
Nessa dimensão histórica que aos poucos se impõe, fica difícil para o Direito moderno simplesmente “sobrevoar” uma sociedade de alta complexidade e de mudanças aceleradas sem manter seus vínculos com a moral e a política. Convém lembrar que um dos aspectos típicos da história do direito é justamente sua complementaridade com a moral e a política, sem que isso signifique perda das características próprias de cada um.
Habermas percebe que o direito positivo, ao impor-se diante da tradição jurídica clássica, procura manter um dos aspectos dessa tradição: a garantia transcendental da validade jurídica, ou seja, metassocial, independentemente de suas relações fáticas e cotidianas. Ressalta daí um sistema jurídico separado da política e da moral, em que a jurisprudência ou a administração da justiça torna-se o núcleo institucional de controle do discurso jurídico. Para ele, tanto o direito tradicional quanto o Direito moderno, em suas respectivas evoluções históricas, contrariam a apreensão absoluta da tese que impõe um discurso jurídico descomprometido com os eventos morais e políticos.
O Direito antecede as formas organizadas de domínio estatal ou político. Portanto, o Direito sancionado pelo Estado e o poder estatal organizado juridicamente surgem simultaneamente como a forma de dominação política típica das sociedades desenvolvidas. Sendo assim, o poder estatal e o Direito estatal constituem-se reciprocamente. A partir dessa perspectiva, fica difícil imaginar que, em algum momento, o Direito tenha sido absorvido totalmente pela política, ou, ao contrário, que tenha se afastado por completo do sistema político. Ao mesmo tempo, também é impossível negar que determinadas estruturas da moral deixaram em algum momento da história ocidental de ter um papel importante no processo relacional entre direito e poder estatal.
Acompanhando os desdobramentos das questões relativas à compreensão do direito na modernidade, Habermas se propõe a elaborar uma reconstrução crítica do papel do Direito moderno nas diversas esferas de ação social, o que implica trabalhar a partir das formas discursivas que repensam as práticas teóricas do Direito, tanto no espaço de sua legalidade como no de sua legitimidade, e que são estabelecidas nas relações sociais.
Quanto às incursões instituídas pela tradição jurídica na modernidade como a crítica das relações entre teoria e a prática, ou seja, os vínculos entre ciência empírica e crítica social cabe observar que apresentar alguns pontos dessa empreitada não significa incluí-las entre os escritos consagrados de Weber (1999). Devemos examiná-las pela contribuição que esse autor tem dado a temas estruturais da justiça, do direito, do estado, da política e das ciências sociais.
Portanto, as formas de constituição da modernidade – o capitalismo, o direito, a economia, a religião – foram temas fundamentais da obra weberiana e servem como parâmetros para a apreensão de muitos aspectos da ordem social contemporânea. São as idéias e os limites daí resultantes que nos auxiliam a desenvolver nossos estudos sobre o Direito, a justiça e seus vínculos com o projeto da modernidade.
Em síntese, o poder do saber jurídico baseia-se numa apropriação trivializada e dispersiva de idéias que pertencem a modelos teóricos diversos. Essas idéias são desvinculadas das matrizes em que foram produzidas: conceitos foram fundidos a representações ideológicas e tudo isso, misturado com os princípios do liberalismo. Em outras palavras, imagens cotidianas, sumárias, que criam a ilusão de uma realidade jurídica composta de dados claros, transparentes e que podem ser interpretados com segurança mediante uma razão comandada pela intuição (alucinatória). Um saber trivial que provoca a opacidade das relações do Direito e afasta os juristas da compreensão do papel do Direito (e de seu conhecimento) na sociedade. Esse tipo de visão sociológica deve ser, mais e mais, objeto de um discurso crítico emancipatório, que inclua a justiça e amplie os espaços de cidadania.
A idéia de uma visão dialética da justiça, através de sua evolução histórica a partir dos momentos concretos de seu aparecimento, embora se mostre, também, como ideologia na medida em que representa interesse de classe, incorpora-se como valor ao patrimônio espiritual da humanidade civilizada. Como é, apenas, uma idéia, não pretende efetivar-se mecanicamente, mas de forma dialética, segundo as novas conquistas materiais do ser humano.
É projeto e, como tal, nega a própria realidade em que surge, conforma-se (ao mesmo tempo em que é sucumbido pela realidade) cristalizando-a, ou contribuindo para sua modificação, enquanto paradigma da realidade, a partir do momento da sua produção. É um projeto ou idéia que almejamos realizar, mas pode ser concretizada tal como a concebemos.
Deve-se frisar que o emprego do termo justiça plural designa a idéia implícita da construção Sociológica do Direito, a medida de validade do direito positivo, no sentido em que comumente aparece na experiência jurídica, como ordem dirimidora de conflitos, pois essa mesma ordem se justifica pela sua finalidade, a idéia de justiça como liberdade.
Rever os conceitos de direito nos moldes científicos atuais (a partir do direito positivo), mas dar a idéia do direito, ou seja, o critério (sociojurídico) pelo qual se julga da validade do próprio direito positivo.
Com a definição do direito – dentro do campo sociológico e não científico no sentido estrito, tendo em mente o ideal de direito, com o qual toda legislação se deve uniformizar para poder ser considerada como justa, ainda que nenhuma norma existente corresponda a esse ideal, cujo objetivo é transformar essa concepção impossível em possível, objetos ausentes em presentes.
A idéia de justiça como liberdade, ao que se vê, colocada no momento da elaboração do direito positivo – principalmente à Constituição – é que torna possível uma paz perpétua entre os homens como ideal supremo da espécie humana, com as suas nuanças.
Levando-se em consideração as argumentações acima, o objetivo desta tese é, pois, explicitar a idéia de justiça plural e igualdade complexa , procurando demonstrar, a partir da crítica da modernidade, a sua significativa contribuição teórica para formulação de uma nova idéia de justiça, fundada na liberdade, igualdade e fraternidade como pilastra de construção de uma justiça justa que leva em consideração os movimentos de libertação da humanidade.
Para isso, é necessário percorrer, em primeiro lugar, temas principais da Justiça, que condiciona a lógica da Filosofia Política e da Sociologia do Direito, compreendida no âmbito da práxis; em segundo lugar, conhecer o terreno preparado pela Teoria da Justiça, cuja tarefa foi “destruir” o velho edifício do positivismo tradicional, para dar lugar a uma “nova” e possível concepção de justiça – justiça plural; em terceiro, construir uma teoria da justiça na contemporaneidade, que leve em consideração os processos, a idéia de liberdade, com significado de eticidade e, por isso, é o elemento comum a todo o ético, inclusive o jurídico, como fundamento de um sistema de princípios da justiça.
Finalmente, em face dos desenvolvimentos teóricos produzidos, os conceitos de justiça poderiam, agora de modo mais positivo e aplicado à dialética concreta da igualdade e da diferença, encontrar um novo paradigma e que poderia ser traduzido no ufanismo de Sousa Santos (1997, p. 32): “o direito a ser iguais quando a diferença nos inferioriza e a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”.
Descobre-se, então, que a esfera jurídica é vital no debate da democracia e da justiça, e que a discussão sobre a crise de valores passa pelo jurídico, e, por isso mesmo, o direito não pode ser uma evidência à qual devemos nos adaptar, nos acostumar.
O descompasso entre o logos jurídico, de viés dogmático, e uma realidade inusitada e cambiante – até porque forjada no processo de interação social de uma sociedade profundamente estratificada e desigual – evidencia uma dificuldade modular dos paradigmas tradicionais de direito para lidar com situações não enquadráveis nos esquemas hermenêuticos dos códigos. Há, nessa medida, uma incompatibilidade estrutural das novas relações sociais que assim se constituem com os mecanismos de adjudicação de direitos empregados pelo Estado.
A polarização sistema judicial/ ambiente em sentido amplo resume e amplia a questão da justiça propriamente dita, ao estabelecer um paradoxo, na medida em que contrapõe a lógica normativa de articulação do sistema jurídico e dos juízos de realidade que se atribui ao meio. Nos marcos dessa contraposição, o impasse parece impossível de ser resolvido. Superar os limites da incomunicabilidade entre ser e dever ser no processo de institucionalização do direito, admitindo-se a presença de sentidos diversos de orientação normativa já no contexto social das disputas e para além daqueles guarnecidos pelo sistema jurídico oficial. Sobretudo, no direito moderno, cuja aplicação possui desdobramentos que extrapolam o contexto nacional.
Daí a importância da noção de alopoiese do sistema jurídico, sugerida por Neves , aqui apropriada para referir uma espécie de determinação deôntica do sistema judicial a partir de códigos e critérios normativos internos provenientes do meio externo ao sistema, coincidentemente definido como ambiente.
O lícito/ilícito que baliza a aplicação do direito é substituída por outros códigos binários de comunicação normativa oriundos de sistemas sociais, sobretudo o econômico (ter/não ter) e o político (poder/não poder), comprometendo a racionalidade jurídica do processo decisório.
A diferenciação funcional do direito é profundamente afetada e, dentro do próprio sistema jurídico oficial, os critérios hermenêuticos de aplicação do direito sofrem as injunções do poder, das relações econômicas etc. De modo que a generalização dos valores assim se constitui pela legalização da ordem jurídica, que não é própria do sistema jurídico, na dicotomia licito/ ilícito, mas resultante do amálgama das pressões externas, de caráter político e econômico, mormente em sociedades fragmentadas e desiguais.
Considera-se o reconhecimento social do caráter policêntrico das manifestações do fenômeno jurídico e dos componentes dos demais sistemas sociais (elementos estruturais, processos e relações) de grande importância para a justiça, na medida em que lhes reconhece um papel mais intenso na definição do direito.
O perfil da racionalidade burocrática, normalmente empregado pelo Estado para lidar com tais situações, agravado pelo uso da lógica formal na apreensão jurídica dos conflitos e exacerbação da autonomia individual, perde consistência e a legislação passa a adotar critérios de legitimação social mais amplos, de que são exemplos as audiências públicas já previstas na legislação ambiental brasileira.
A idéia de legitimidade da ordem jurídica, tradicionalmente associada à observância do princípio da legalidade, passa a buscar referências no mérito dos estudos de impacto social, por exemplo, onde aquele é pressuposto. Exige mecanismos da tutela jurisdicional que abandonem o viés coativo e ancilar da decisão para assumir um novo papel na realização dos fins da jurisdição e da democracia.
A racionalidade burocrática se instaura, passando a valorizar a contextualidade do juízo e a lógica hermenêutica ao lado das apreciações de caráter técnico, aquelas de cunho prudencial. Daí por que a não cognição dos conflitos em sua plenitude de identificação mais precisa dos problemas sociais (em sua estreita relação com a exclusão, desigualdades sociais e locais) faz com que esses conflitos suscitem com maior intensidade na modernidade. A caracterização do problema, no entanto, exige a construção de um paradigma teórico suficientemente amplo e profundo que permita perceber os conflitos na sua complexidade dinâmica e, simultaneamente, seja capaz de apontar as alternativas deôntico-lógicas que podem ser construídas, socialmente, em face dessas circunstâncias.
Portanto, não podemos compreender a empreitada que motiva a escolha do problema desta tese sem quatro questões fundamentais: Qual é o critério que deve reger as decisões sociais? Qual a natureza da vida boa e da sociedade justa? Quais as condições de realização do pluralismo jurídico nas sociedades periféricas? A nova racionalidade jurídica do pluralismo jurídico apresenta os caracteres de uma identidade exterior à contida na promessa moderna e nos seus ideais jurídicos?
Esses questionamentos alertam, como lembra Habermas, para a crescente juridicialização do cotidiano. Tal forma de controle da sociedade tende a crescer à medida que a economia e o Estado penetram na reprodução da sociedade. Constitui uma tendência facilmente observável nas sociedades modernas o aumento desenfreado dos conflitos e do direito legislado. Como resultado, temos uma ampliação da regulamentação jurídica de novos temas sociais até então regulamentados de maneira informal que resulta numa fragmentação da matéria jurídica em várias matérias particulares:
1) esforços teórico e “tecnológico” instituídos pelos princípios de justiça são socialmente toleráveis na contemporaneidade em seu processo dialético de materialização existencial do justo;
2) a justiça dialética se concretiza ao longo do processo histórico e sua implicação/ polaridade está sujeita às novas necessidades do desenvolvimento humano e;
3) a emergência de um novo ethos no trato das questões sociais, em vista das relações que se estabelecem, na vida real, com a necessidade de desenvolvimento de sociedades periféricas , tensas e desiguais, torna significativo reconhecer a figura de novos sujeitos sociais, uma fonte legítima de engendrar práticas de Justiça emancipadora de direitos plurais, bem como de criar mecanismos alternativos de resistência ao processo de deslegalização.
Para o direito e a justiça em sociedade marcada pelas tensões sociais e desigualdade, o enfoque adotado destaca a necessidade de abertura do sistema jurídico para os problemas de legitimidade, de novos consensos, além da importância de mecanismos que confiram ao direito o autocontrole de sua prática cotidiana.
A fixação deste ethos social, enquanto forma particular de se relacionar com a vida, restaura um “novo direito” de caráter fundamental: o do sentido ético de superação desses impasses da espécie, da inclusão e da exclusão, se é que com ambas as expressões podem nomear algo fundamentalmente distinto.
Por conseguinte, seus critérios de validade e eficácia transcendem os méritos exclusivos do presente, em termos absolutos, mas uma circunstância normativa cujos parâmetros de vigência devem considerar, desde logo, os direitos fundamentais das gerações futuras. A eficácia das normas jurídicas tecidas pelo social sobrepõe-se às restrições que decorrem da dogmática, precisamente, porque tais regras precisam tutelar os bens de uso comum.
A interferência decisória do fenômeno jurídico confere às relações sociais o caráter deôntico de um processo que se realiza na história e é, por essa mesma razão, precário e contingente, mas, nem por isso, menos importante ou universal.
O caráter sistêmico do direito moderno é fundado em um substrato global, presidido pelo conceito de interdependência. A primazia que se observa no âmbito interno do interesse público e privado – ainda que sob os efeitos das expectativas do minimalismo estatal contemporâneo –, com razão se constata na tutela jurídica. As noções de espaço público e privado, também, perdem consistência sempre que se reconheça a tutela dos direitos fundamentais; nesses casos, tem um inequívoco e material sentido coletivo.
Alguns aspectos representam, adequadamente, o caráter singular desse direito. A legitimação processual difusa e o reconhecimento da participação de novos sujeitos sociais, enquanto agentes históricos e de direito, na ampliação dos mecanismos de cognição judicial dos conflitos de natureza social pelo sistema judicial. Contudo, o emprego dos paradigmas contemporâneos do direito por estruturas judiciais arcaicas, burocraticamente emperradas – e cujos paradigmas respectivos de concepção e aplicação do direito construídos à luz do formalismo jurídico tradicional, de inspiração liberal –, apresenta-se como obstáculo institucional e paradigmático à generalização do direito e da justiça.
A tipificação dos ilícitos, por sua vez, exige rigor técnico e conteúdo interdisciplinar na descrição das condutas-tipo. Daí a dificuldade que se observa para a codificação do “novo” Direito, em moldes tradicionais, e o forte emprego de normas de competência no processo de reconstituição dos ilícitos.
A dialética social da justiça, ao resgatar a conexão necessária com o tema da pluralidade e da dignidade política do Direito, empresta-lhe um sentido ético e natural no plano dos direitos humanos em, pelo menos, três vertentes: a) como instrumento material de viabilização institucional da mudança jurídica; b) como instrumento de positivação dos novos direitos, elementos garantidores do bem comum; e c) como expressão da mudança social. Representação fenomênica do processo deôntico que permeia a interação social nas relações humanas.
O grande desafio que se coloca, para a justiça, é o de indagar: Quais as condições jurídicas de compatibilização de sua ação concreta? Essas estratégias podem ser adotadas com esse objetivo? Como harmonizar, por exemplo, em termos juridicamente consistentes, os mecanismos procedimentais de atuação dos sistemas judiciais, de modo a ampliar a cognição dos conflitos e sua dimensão moderna?
As reflexões empreendidas até o presente permitem afirmar que para o Direito moderno é necessária uma concepção de justiça que pondere adequadamente os aspectos relativos às estratégias de superação das mazelas sociais e a necessidade de garantir os direitos fundamentais – como condição de diminuição daquela, em um movimento circular –, o que já é um bom começo. A utopia autopoiética exige uma contribuição dos sistemas institucionais de administração da justiça.
No âmbito da Sociologia, muitas vezes, importa mais suscitar questões do que dar soluções. Levantar conjecturas é uma das principais tarefas dessa ciência no mundo contemporâneo, na medida em que ela possa ser concebida como saber investigatório da sociedade.
As tensões e os conflitos gerados pela hegemoneidade estrutural da sociedade exige combinações exeqüíveis entre legitimidade política e eficácia normativa e, portanto, percebemos que não é uma tarefa das mais fáceis; a reflexão sobre a realidade exige a consciência dos seus paradoxos.
Para Sousa Santos, “O conhecimento-emancipação e o conhecimento-regulação” possibilita uma nova reflexão dos paradigmas da ciência moderna. A complexidade a partir da diversidade de manifestações do fenômeno jurídico, justamente por ser uma reflexão, não oferece solução acabada. Por isso, ela nada acrescenta ao conhecimento, a não ser esse voltar sobre si mesmo.
Como saber científico do seu tempo, a ciência contemporânea mostra-se, cada vez mais, com um retrair-se, como reflexão do homem sobre si mesmo. Nesse sentido, essa ciência aponta para um saber da consciência e, ainda mais especificamente, uma reflexão sobre a liberdade, enquanto essa idéia pode ser pensada a partir de determinadas condições históricas concretas.
Partindo dessa idéia, segundo a qual uma das preocupações da transição paradigmática é centrada na preocupação com a liberdade, não é difícil conceber a necessidade da Sociologia do Direito como reflexão sobre a possibilidade da liberdade no convívio social. Nesse caso, ela “invade” a esfera da Filosofia Política, na medida em que a realização da liberdade é uma preocupação comum do direito, da sociedade e do Estado.
Nisto se mostra a importância de diversos autores, tais como Sousa Santos (1994 e 2000); Rawls (2000a, 2000b e 2000c); De Vita (2000); Höffe (2001); Kolm (2000); Faria (1992 e 1988); Habermas (1997 e 2003); Luhmann (1983); e Garapon (2001), que tiveram preocupação com a justiça como sinônimo de liberdade, enquanto exigência racional da possibilidade da eticidade do homem. Exatamente por isso, permanece a atualidade de Rawls (2003) ao demonstrar a importância da “justiça como eqüidade”. Ele propõe a constituição de uma sociedade racional, livre e bem-ordenada. As perguntas fundamentais da Sociologia do Direito ainda perduram: Como é possível uma sociedade ser racional? Como é possível uma sociedade livre?
Embora seja um problema que, no fundo, é uma herança do racionalismo desde Descartes, culminando em Kant e cuja razão cai na abstração, desprezar o que nela há de positivo seria debandar para o campo oposto, o do irracionalismo, com todas as suas sérias conseqüências.
Para De Vita (2000), o momento decisivo na formulação teórica de um novo conceito de justiça: a idéia de justiça como liberdade e, como idéia, não se realiza totalmente no momento histórico em que se ofereceram as condições concretas do seu aparecimento, mas fixa um projeto de realização futura, ainda que essa mesma realização seja problemática por força das condições concretas de vida social.
No Mundo Antigo, esse ideal (idéia) aparece como virtude (ou mesmo idéia, como em Platão), cuja essência tem como elemento determinante a igualdade. Esta é concebida como a participação ativa dos cidadãos na vida pública da pólis.
Na Idade Média, o mesmo ideal de justiça matizou-se de religiosidade, na medida em que o Cristianismo encontrou, no conceito estóico de igualdade universal dos seres humanos (como razão), um elemento de grande importância para a consideração da igualdade universal dos homens.
Na Revolução Francesa, a idéia de justiça foi considerada ou foi vista como resultado de um processo que teve origem no iluminismo. Não mais configura a idéia de justiça uma igualdade qualquer, entre os seres humanos, enquanto livres por natureza e criadores do seu próprio destino político, bem como da sua ordem jurídica. Embora a Revolução colocasse a par da igualdade e da liberdade e fraternidade, que, posteriormente, se desenvolveu como finalidade social do Estado de Direito enquanto realizador do bem comum.
Portanto, deve-se levar em consideração a idéia de centralização e, ao lado dela, a de igualdade. O primeiro bem que se deve reconhecer a cada um, pelo simples fato de ser humano, é a liberdade. Com isso, Sousa Santos (2000) acredita que essa possibilidade será possível em uma transição paradigmática assentada nas bases de um projeto mais ambicioso, que formule as leis à luz de regularidades observadas, com vista a prever o comportamento futuro dos fenômenos.
Essa idéia de justiça, como tarefa puramente ética, não é, ainda, entendida por justiça social. Justiça plural é o paradigma norteador da consciência política dos povos civilizados contemporâneos nascidos sob condições históricas mais complexas.
A justiça não será tratada, aqui, no sentido jurídico ou de acordo com os padrões e práticas estabelecidas nos tribunais. Antes, ela será enquadrada nas questões da gestão e distribuição de interesses e de poder, na problemática dos direitos fundamentais e no quadro normativo na periferia da modernidade, no contexto da democracia e da igualdade; isto é, nas suas dimensões filosófica, política e sociológica, tendo presente a sua aplicação ao direito e, mais especificamente, ao contexto das sociedades de alta complexidade.
A partir desse tratamento, a justiça será articulada à Filosofia Política, procurando salientar-se a tensão entre justiça, igualdade e liberdade. Desenvolver-se-ão com mais pormenores algumas teorias da justiça, em conexão com as lógicas da igualdade e de bem comum, com destaque para as perspectivas atuais em que se incluem – numa arrumação tipológica que sempre capta com rigor as especificidades teóricas dos autores – as abordagens liberais universalistas, as relativistas (comunitaristas e pluralísticas).
Dado o interesse particular em aceder ao sistema da sociedade, aprofundar-se-á a questão da cartografia da justiça na contemporaneidade, considerando a pluralidade de percepções com alguma tradição em termos teóricos e críticos.
Em seguida será focalizada a questão da justiça, do direito, do pluralismo social e dos paradoxos da igualdade dos sistemas da sociedade, com ênfase especial ao trajeto e às vicissitudes semânticas dos direitos fundamentais, o fenômeno da complexidade, assim como a problemática, hoje tão atual, da solidariedade articulada com o bem comum local e a justiça.
Será dada atenção particular às implicações das desigualdades e abstrações reais na periferia da modernidade. Abordar-se-á, ainda, a pluralidade de percepções e experiências de cidadania na organização da sociedade contemporânea, a partir do aprofundamento das dimensões históricas e sociais desse fenômeno, na busca de uma compreensão de cidadania mais afetiva.
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JUSTIÇA PLURAL E IGUALDADE COMPLEXA: paradoxos do direito e da cidadania na periferia da modernidade
LUIZ OTÁVIO PEREIRA
RESUMO
Analisa a justiça plural e igualdade complexa, buscando entender, a partir da crítica da modernidade, que nas sociedades contemporâneas as relações sociais são mais complexas, ensejando uma nova discussão do papel do Estado, da sociedade e suas estreitas relações com o direito e a cidadania. A justiça procedimental entendida como instrumento de análise sistêmica possibilitou a reconstrução crítica do papel do direito moderno nas diversas esferas da ação social. Para isso, foi necessário percorrer as diversas perspectivas da dialética da justiça social e da sociedade, além de demonstrar a importância de vários autores que contribuíram significativamente na compreensão desse fenômeno. A justiça dialética concreta da igualdade e da diferença na contemporaneidade caracteriza-se como uma verdadeira cartografia, desafiando seus intérpretes a percorrerem as mais diversas trilhas, na tentativa de encontrar vestígios que possam levar à montagem de um mapa mais amplo e suas nuanças. Foi necessário elaborar uma reconstrução crítica do papel do direto moderno nos diferentes palcos da ação social. A concepção da justiça e do direito aponta para a pluralidade de manifestações sociais oriundas da modernidade, constituindo-se em relações sociais de alta complexidade. Os procedimentos emancipatórios criam um novo arcabouço do direito e da cidadania nas sociedades periféricas; estas representam a síntese dos interesses sociojurídicos. Por meio dos mecanismos emancipatórios e da união dos diversos componentes dessa engrenagem, compõem o cenário de relações sociais cada vez mais complexas e desiguais. É necessário que os elementos construtores da cidadania deixem de ser abstratos para serem efetivos, pois só assim a justiça e o direito assumem seu verdadeiro papel na periferia da modernidade.
Palavras-chave: justiça, pluralidade, direito, cidadania, periferia e modernidade.
ABSTRACT
This work analyzes plural justice and complex equality, and tries to understand, from a modernity criticism point of view, that modern societies comprise more complex social relations. This raises a discussion about the role of the State, of the society and its relations with law and citizenship. The procedural justice – as an instrument of system analysis – has provided for a critical reconstruction of the role of modern law in various aspects of social action. Several perspectives of social justice and society dialectics were analyzed, and the importance of several authors was assessed, showing their contribution for understanding of this phenomenon. The concrete dialectical justice of equity and inequality in contemporary life is a true cartography, challenging its interpreters to walk through several paths, in order to find vestiges to draw a larger map and its nuances. It was necessary to create a critical reconstruction of the role of modern law in different stages of social action. Both law and justice point towards a plurality of social manifestations, resulting from modernity and highly complex social relations. Emancipation procedures create a new framework for law and citizenship in peripheral societies, representing a synthesis of social and juridical interests. They form the scenario where more and more complex social relations and inequalities take place through emancipation proceedings and reunion of various components of this machine. The elements of citizenship must be less abstract in order to be effective. This is the only way law and justice can play their actual role in the periphery of modernity.
Key words: justice, plurality, law, citizenship, periphery
RESUMO
Analisa a justiça plural e igualdade complexa, buscando entender, a partir da crítica da modernidade, que nas sociedades contemporâneas as relações sociais são mais complexas, ensejando uma nova discussão do papel do Estado, da sociedade e suas estreitas relações com o direito e a cidadania. A justiça procedimental entendida como instrumento de análise sistêmica possibilitou a reconstrução crítica do papel do direito moderno nas diversas esferas da ação social. Para isso, foi necessário percorrer as diversas perspectivas da dialética da justiça social e da sociedade, além de demonstrar a importância de vários autores que contribuíram significativamente na compreensão desse fenômeno. A justiça dialética concreta da igualdade e da diferença na contemporaneidade caracteriza-se como uma verdadeira cartografia, desafiando seus intérpretes a percorrerem as mais diversas trilhas, na tentativa de encontrar vestígios que possam levar à montagem de um mapa mais amplo e suas nuanças. Foi necessário elaborar uma reconstrução crítica do papel do direto moderno nos diferentes palcos da ação social. A concepção da justiça e do direito aponta para a pluralidade de manifestações sociais oriundas da modernidade, constituindo-se em relações sociais de alta complexidade. Os procedimentos emancipatórios criam um novo arcabouço do direito e da cidadania nas sociedades periféricas; estas representam a síntese dos interesses sociojurídicos. Por meio dos mecanismos emancipatórios e da união dos diversos componentes dessa engrenagem, compõem o cenário de relações sociais cada vez mais complexas e desiguais. É necessário que os elementos construtores da cidadania deixem de ser abstratos para serem efetivos, pois só assim a justiça e o direito assumem seu verdadeiro papel na periferia da modernidade.
Palavras-chave: justiça, pluralidade, direito, cidadania, periferia e modernidade.
ABSTRACT
This work analyzes plural justice and complex equality, and tries to understand, from a modernity criticism point of view, that modern societies comprise more complex social relations. This raises a discussion about the role of the State, of the society and its relations with law and citizenship. The procedural justice – as an instrument of system analysis – has provided for a critical reconstruction of the role of modern law in various aspects of social action. Several perspectives of social justice and society dialectics were analyzed, and the importance of several authors was assessed, showing their contribution for understanding of this phenomenon. The concrete dialectical justice of equity and inequality in contemporary life is a true cartography, challenging its interpreters to walk through several paths, in order to find vestiges to draw a larger map and its nuances. It was necessary to create a critical reconstruction of the role of modern law in different stages of social action. Both law and justice point towards a plurality of social manifestations, resulting from modernity and highly complex social relations. Emancipation procedures create a new framework for law and citizenship in peripheral societies, representing a synthesis of social and juridical interests. They form the scenario where more and more complex social relations and inequalities take place through emancipation proceedings and reunion of various components of this machine. The elements of citizenship must be less abstract in order to be effective. This is the only way law and justice can play their actual role in the periphery of modernity.
Key words: justice, plurality, law, citizenship, periphery
CIDADANIA E DIREITOS
Luiz Otavio Pereira
A cidadania tem assumido historicamente varias formas em função dos diferentes contextos. O conceito d cidadania, enquanto direito a ter direitos, tem se prestado a diversas interpretações. Entre elas, tornou-se clássica a concepção de T. H. Marshal que analisando o caso inglês e sem pretensão de universalidade, generalizou a noção de cidadania e de seus elementos constitutivos.
A cidadania seria composta dos direitos civis e políticos – direitos de primeira geração – e dos direitos sociais – direitos de segunda geração. Os direitos civis, conquistados no século XVIII, correspondem aos direitos de liberdade, igualdade, propriedade, de ir e vir, direito à vida, segurança, dentre os quais os contemplados nas Declarações e nas constituições modernas. Esses direitos embasam a concepção liberal clássica. Já os direitos políticos, alcançados no século XIX, dizem respeito à liberdade de associação e reunião, de organização política e sindical, à participação política e eleitoral, ao sufrágio, etc. são também chamados individuais exercidos coletivamente e acabaram se incorporando à tradição liberal.
Os direitos de segunda geração, os direitos sociais, econômicos ou de crédito, foram conquistados no século XX a partir das lutas do movimento operário e sindical. São os direitos ao trabalho, saúde, educação, aposentadoria, seguro-desemprego, enfim, a garantia de acesso aos meios de vida e bem estar social. Tais direitos tornam reais os direitos formais.
No que se refere à relação entre direitos de cidadania e o Estado, existia uma tensão interna entre os diversos direitos que compõem o conceito de cidadania (liberdade versus igualdade). Enquanto os direitos de primeira geração – civis e políticos – exigiriam, para sua plena realização, um Estado mínimo, os direitos de segunda geração – direitos sociais – demandariam uma presença mais forte do Estado para serem concretizados. Assim, a tese atual de Estado mínimo, patrocinada pelo neoliberalismo, que parece predominado sobre a social-democracia nesta década – corresponde não a uma discussão meramente quantitativa, mas a estratégias diferenciadas dos diversos direitos que compõem o conceito de cidadania e dos atores sociais respectivos.
Na segunda metade do nosso século, surgiram os chamados “direitos de terceira geração”. Tratam-se dos direitos que têm como titular não o indivíduo, mas grupos humanos como o povo, a nação, coletividades étnicas ou a própria humanidade. É o caso do direito a autodeterminação dos povos, direito ao desenvolvimento, direito a paz, direito meio ambiente, etc. na perspectiva dos “novos movimentos sociais”, direitos de terceira geração seriam os relativos aos interesses difusos, como direito ao meio ambiente e direito do consumidor, além dos direitos das mulheres, das crianças, das minorias éticas, dos jovens, velhos, etc. já se fala hoje de “direitos de quarta geração” relativos à bioética para impedir a destruição da vida e regular a criação de novas formas de vida em laboratório pela engenharia genética.
A cidadania tem assumido historicamente varias formas em função dos diferentes contextos. O conceito d cidadania, enquanto direito a ter direitos, tem se prestado a diversas interpretações. Entre elas, tornou-se clássica a concepção de T. H. Marshal que analisando o caso inglês e sem pretensão de universalidade, generalizou a noção de cidadania e de seus elementos constitutivos.
A cidadania seria composta dos direitos civis e políticos – direitos de primeira geração – e dos direitos sociais – direitos de segunda geração. Os direitos civis, conquistados no século XVIII, correspondem aos direitos de liberdade, igualdade, propriedade, de ir e vir, direito à vida, segurança, dentre os quais os contemplados nas Declarações e nas constituições modernas. Esses direitos embasam a concepção liberal clássica. Já os direitos políticos, alcançados no século XIX, dizem respeito à liberdade de associação e reunião, de organização política e sindical, à participação política e eleitoral, ao sufrágio, etc. são também chamados individuais exercidos coletivamente e acabaram se incorporando à tradição liberal.
Os direitos de segunda geração, os direitos sociais, econômicos ou de crédito, foram conquistados no século XX a partir das lutas do movimento operário e sindical. São os direitos ao trabalho, saúde, educação, aposentadoria, seguro-desemprego, enfim, a garantia de acesso aos meios de vida e bem estar social. Tais direitos tornam reais os direitos formais.
No que se refere à relação entre direitos de cidadania e o Estado, existia uma tensão interna entre os diversos direitos que compõem o conceito de cidadania (liberdade versus igualdade). Enquanto os direitos de primeira geração – civis e políticos – exigiriam, para sua plena realização, um Estado mínimo, os direitos de segunda geração – direitos sociais – demandariam uma presença mais forte do Estado para serem concretizados. Assim, a tese atual de Estado mínimo, patrocinada pelo neoliberalismo, que parece predominado sobre a social-democracia nesta década – corresponde não a uma discussão meramente quantitativa, mas a estratégias diferenciadas dos diversos direitos que compõem o conceito de cidadania e dos atores sociais respectivos.
Na segunda metade do nosso século, surgiram os chamados “direitos de terceira geração”. Tratam-se dos direitos que têm como titular não o indivíduo, mas grupos humanos como o povo, a nação, coletividades étnicas ou a própria humanidade. É o caso do direito a autodeterminação dos povos, direito ao desenvolvimento, direito a paz, direito meio ambiente, etc. na perspectiva dos “novos movimentos sociais”, direitos de terceira geração seriam os relativos aos interesses difusos, como direito ao meio ambiente e direito do consumidor, além dos direitos das mulheres, das crianças, das minorias éticas, dos jovens, velhos, etc. já se fala hoje de “direitos de quarta geração” relativos à bioética para impedir a destruição da vida e regular a criação de novas formas de vida em laboratório pela engenharia genética.
segunda-feira, 6 de junho de 2011
DOZE HOMENS E UMA SENTENÇA
O PROJETO DE EXTENSÃO DIREITO NO CINEMA: literatura, arte e cultura vem através deste convidar a comunidade acadêmica para assistir e discutir o filme: DOZE HOMENS E UMA SENTENÇA.
DIA: 24/06
HORÁRIO: 17H30
LOCAL: AUDITÓRIO AILTON NASCIMENTO - ICJ
COMENTÁRIOS: PROF. DOUTORA LUZIA SANTOS - JUIZA
DIA: 24/06
HORÁRIO: 17H30
LOCAL: AUDITÓRIO AILTON NASCIMENTO - ICJ
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