O PÓS-POSITIVISMO E O LIBERALISMO PONDERADO DE RONALD DWORKIN[1] 

                   André Andrade[2] 

andlac@live.com

INTRODUÇÃO

          Acompanhando a história de nossa humanidade, podemos perceber que diversos pensadores já elaboraram estudos sobre a igualdade e a liberdade, esta última que se torna a característica central do Liberalismo (que vamos analisar mais afrente pelo prisma de Dworkin). Havia divergências nos estudos, basicamente duas correntes se sobressaiam. Uma em um primeiro momento, que defendia a supremacia da igualdade em detrimento à liberdade. Um dos mais notados representantes desta corrente é Aristóteles, que defende esta ideia muito claramente em Ética à Nicômaco[3]. Por outro lado, há outra que contribui com a ideia de que a liberdade deve estar acima do direito à igualdade. Temos aqui, um pensador bastante ilustre, que foi um assíduo colaborador com o pensamento liberal: Immanuel Kant em Fundamentação da Metafísica dos Costumes[4].

          Eis que surge Ronald Dworkin que trata da liberdade e da igualdade, não de maneira separada e dispara, mas de forma complementar. Este é o ponto que mais chama a atenção em sua teoria normativa, visto que nele é tratada a liberdade e igualdade como direitos que se regem juntos. Pode-se dizer que se trata de um liberalismo igualitário e ponderado. Além disto, Dworkin é considerado um Pós-positivista (apesar de ele mesmo não utilizar este termo), que considera que a moral e o direito não devem se separar, tanto no seu ato de legitimidade quanto na sua decisão jurídica. Esta é uma corrente que se relaciona com o positivismo, tanto para negar alguns de seus preceitos, como para a melhora de outros. O pós-positivismo e o liberalismo dworkiano se relacionam de forma complementar, com a liberdade e igualdade dada ao aplicador do direito em sua decisão influenciada pela moral estrutural do próprio direito, mas seguindo restrições normativas. Tomando como base a introdução do livro Levando os direitos a sério desencadearemos algumas análises do filósofo Ronald Dworkin. Expondo assim, algumas características que o levam a ser considerado pós-positivista e liberalista, algumas críticas elaboradas por ele a outras teorias, bem como críticas à própria teoria liberalista tradicional.

 1 A TEORIA DOMINANTE DO DIREITO

          Dworkin inicialmente elabora críticas ao sistema que é considerado “por muitos como uma teoria liberal”[5], que deturpa a corrente liberal que ele defende, acabando assim, por deixar na visão social uma mancha no que se diz respeito ao liberalismo. Ele denomina esta teoria de teoria dominante do direito, esta que possui duas teorias principais. O primeiro diz respeito ao Positivismo que insiste em reduzir “o direito a um conjunto de regras contidas nos jornais oficiais e nos sumários de jurisprudência”[6], visto que ele nega a utilização da moral política estrutural que é decorrente do direito e faz referência ao subjetivismo das autoridades de aplicação (somente o uso do poder discricionário) , que não é o que defende Dworkin, como muitos leitores acabam concluindo. Em segundo, vê-se a teoria Utilitarista defendendo o ponto de vista de que apenas o bem-estar da sociedade deve ser levado em conta pelas instituições de direito. O que é um erro enorme. Dworkin defende a ponderação do liberalismo, mas não uma exacerbada segurança da igualdade social que acaba por desconjuntar a liberdade social. 

          Em nenhum momento Dworkin chega a desprezar o positivismo, na verdade a sua busca é pela melhora do mesmo. Ele elabora uma teoria geral do direito, que deve se apropriar de uma parte conceitual e outra normativa, buscando sempre a sua relação. Se deve ter aqui, um ordenamento jurídico que norteará decisões futuras. Esta teoria geral do direito possui três diferentes teorias (ou momentos) a da legitimidade legislativa, da decisão judicial e da observância da lei. Na primeira teoria, deve haver uma exposição dos objetivos e motivos ao qual estão submetidos os legisladores, de uma forma que possam estes ser os detentores do direito de legislar. A teoria da decisão judicial é aplicada com o objetivo de decidir os parâmetros que serão utilizados pelos juristas para o resultado de casos de extrema dificuldade, devendo assim serem norteados pelo que ele chama de “teoria da controvérsia”. De outro modo, a teoria da observância da lei “deve distinguir e discutir dois papéis”, ou seja, primeiro uma vigilância da lei e da obrigação dada ao cidadão de obediência normativa, com as devidas relações de estado e circunstância, segundo deve ser feita a revisão do conteúdo punitivo desta norma e o modo de agir dos representantes públicos perante a infração das diversas variedades da norma.

          Esta análise tem por objetivo mais uma vez salientar que ele não chega a negar totalmente o positivismo. Dworkin objetiva também uma obediência à norma, apesar de considerar a si mesmo como um moralista, ele consegue fazer uma fusão de alguns preceitos positivos com os morais, acabando por se confirmar a denominação de Pós-positivista empregada a ele.

2 O PÓS-POSITIVISMO DWORKIANO EM FRENTE AOS “HARD CASE’S”

          Dworkin elabora certas críticas ao positivismo posto por Hart, mas quanto aos casos difíceis, podemos considera-los próximos. Hart defende que as autoridades de aplicação do direito devem fazer uso de seu poder discricionário nos casos de difícil decisão em que o direito acaba por gerar controvérsias.[7] Segue uma citação de Hart que esclarece esse ponto de convergência dos dois autores:

Não obstante esta aparência de uma doutrina sem alterações, a introdução por Dworkin, mais tarde, das ideias interpretativas na sua teoria jurídica e sua pretensão de que todas as proposições de direito são interpretativas, no sentido especial que ele tem dado a esta expressão, aproximou muito o essencial de sua posição do da minha própria posição, quando reconheceu que os tribunais exercem frequentemente um poder discricionário de criação do direito. (Hart, 1961, p. 191).

          É no capitulo quarto da obra Levando os direitos a sério, que ele trata sobre os casos de difícil veredito, por uma visão da corrente pós-positivista. Dworkin não chega a aceitar completamente a ideia dada pelo positivismo, ele elabora uma teoria ainda melhor do que esta. Não se pode dizer, segundo Dworkin, que o juiz tem simplesmente de usar o poder discricionário sem levar em considerações dois pontos fundamentais: os argumentos de política e argumentos de principio. No argumento de políticas são tomadas decisões políticas para serem justificadas de acordo com este argumento, uma decisão judicial que protegerá um objetivo (grifo meu) coletivo. O argumento de princípio vem para justificar também decisões políticas, mas com argumentos que vêm demostrar ou garantir direitos (grifo meu). O legislador é autorizado a utilizar os dois tipos de argumentação no momento de criar regras. Caso o juiz se depare com um caso difícil, deverá fazer uso apenas dos argumentos de principio e levar em consideração que deve elaborar uma decisão que estaria presente em uma norma legislativa se este tivesse oportunidade para cria-la. Mas seria este o modo que eliminaria todos os erros da decisão judicial? Em nenhum momento Dworkin chega a declarar esta teoria como a teoria perfeita, existirão sempre controvérsias e discursões, mas essa seria a forma que melhor se adequa para a diminuição dessas discordâncias.

3  CRÍTICA A RAWLS E O LIBERALISMO DA IGUALDADE DE DWORKIN

          Dworkin reinterpreta alguns pressupostos do liberalismo tradicional, para entendermos como funciona o “liberalismo da igualdade” é necessário que analisemos certas críticas feitas a John Rawls. Em 1971, Rawls publicou Uma teoria da justiça[8], nesta obra ele elabora instruções para se criar bases para a justiça que regeriam a sociedade. Aqui ele defende uma situação hipotética, onde os alicerces deste conceito de justiça se dariam por um contrato e que posteriormente viria à formulação de uma constituição. Essas pessoas estariam influenciadas ainda pelo chamado “Véu da Ignorância” conheceriam seus interesses, mas não conheceriam de fato algumas das suas próprias características nesta sociedade como posição social, posição financeira, etc. Rawls defende a ideia de que se assim fosse, os indivíduos optariam pelos seguintes princípios de justiça: Todos teriam direito as liberdades básicas, tais como direito a voto, direito a expressar-se sobre assuntos políticos, etc. E em segundo lugar, as disparas distribuições de riquezas poderiam ser consideradas caso fossem em prol do beneficio coletivo. Sempre que os dois princípios entrarem em controvérsias, o primeiro se sobressai. Dworkin refuta essa ideia, primeiro diz que o primeiro princípio não se destacaria em detrimento do segundo, visto que um ser racional não abandonaria suas riquezas para o benefício da liberdade coletiva. Outro ponto que Dworkin supõe é que sob o véu da ignorância, as pessoas teriam a possibilidade de escolher princípios de justiça não igualitários, buscando se beneficiar sobre outros indivíduos. Achar que escolheriam somente estes princípios de liberdades básicas seria ter uma visão muito conservadora sobre o caráter do ser. Outro ponto de extrema importância para mostramos a igualdade do liberalismo dworkiano é quando este defende a ideia de que o fundamento do princípio de justiça deriva do direito originário que todos devem ser tratados de forma igualitária. Dworkin confere a legitimidade do primeiro principio a igualdade, por que afirma que os indivíduos têm iguais considerações para a criação dessas instituições politicas. Assim, podemos perceber que Dworkin não é um mero liberalista, mas um modo aperfeiçoado do termo, um liberalista mais igualitário.

CONCLUSÃO

          A filosofia de Ronald Dworkin se respalda em princípios do próprio Direito e assim se difere de outras correntes de pensamento jurídicos, com bons argumentos e novos pontos a serem analisados que vão além do que este pequeno paper expressa. Os pontos mostrados aqui deixam claro que houve uma melhoria do Direito que vem trazer novas questões e analisar novos aspectos, não é atoa que Dworkin é posto na linha de frente do Pós-positivismo. É de extrema importância a leitura das obras de Dworkin para entender este momento de transição, uma passagem da Modernidade à Pós-modernidade, mas aqui fica uma dúvida colossal: Estamos numa fase de transição ou já nos encontramos nessa Pós-modernidade?

REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. São Paulo:Nova Cultura, 1973, Livro V, cap. 5, pag. 101.

BILLIER, Jean-Cassien e MARYIOLI, Aglaé. História da filosofia do direito. Trad. Maurício de Andrade. São Paulo: Manole, 2005, cap.10, p. 419.

DWORKIN, Ronald. Introdução. Levando os direitos a serio. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. VII-XXI

HART, H. L. A. Questões persistentes. O conceito de direito. Trad. Antonio Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2009, cap. X, pag. 191.

RAWLS, John. Uma teoria de justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M.R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, cap. 2, pag. 57.

KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes, Editora Abril, Col. Os Pensadores, SP, 1973, sessão 2, pag. 39.

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[1] Paper apresentado à disciplina Introdução a ciência do direito, ministrada pelo professor Luiz Otávio, tendo como texto base a bibliografia: DWORKIN, Ronald. Introdução. In. Levando os direitos a serio. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. VII-XXI.

[2] Discente regularmente matriculado no curso de Bacharelado em Direito do Instituto de Ciências Jurídicas Universidade Federal do Pará, cujo número de matricula é 12015012801.

[3] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. São Paulo:Nova Cultura, 1973, Livro V, cap. 5.

[4] Kant, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes, Editora Abril, Col. Os Pensadores, SP, 1973, sessão 2.

[5] DWORKIN, Ronald. Introdução. In.  Levando os direitos a serio. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.VII

[6] BILLIER, Jean-Cassien e MARYIOLI, Aglaé. História da filosofia do direito. Trad. Maurício de Andrade. São Paulo: Manole, 2005, p.428.

[7] HART, H. L. A. Questões persistentes. O conceito de direito. Trad. Antonio Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2009, cap. X, pag. 191.

[8] RAWLS, John. Uma teoria de justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M.R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, cap. 2.

DOGMÁTICA JURÍDICA: resgate

DOGMÁTICA JURÍDICA: resgate[1]

 Keila Andreane Corrêa da Silva[2]

E-mail: keila.correaa@gmail.com

Os tempos em que vivemos hoje não mais correspondem às explicações até recentemente aceitas, sendo necessária a reformulação deste saber para uma possível compreensão dos fenômenos sociais.

Alexandre Bernardino Costa

INTRODUÇÃO

                Quando Luís Alberto Warat, em seu texto “O outro lado da Dogmática Jurídica”, defende o resgate da mesma (a qual estaria sendo destruída pela Transmodernidade, termo que o autor utiliza no lugar de Pós-Modernidade) e acusa o contradogmatismo de não apenas não compreender o que a dogmática é, mas também de formular críticas vazias a esta (críticas as quais só se justificariam em um estado de horror e não em um estado de direito), percebe-se uma postura em defesa do modernismo que Lemert (1997) classificaria como modernismo radical.

            Não se deve, no entanto, entender a defesa da dogmática de Warat como simples reacionarismo visando à proteção de um determinado quadro de opressão de uma classe dominante sobre outra dominada; o autor enxerga a dogmática como resultado de uma ficção que possibilita a existência do estado de direito e que pode se renovar continuamente. Seguindo a linha de pensamento de Kelsen (1999), o Direito seria uma criação jurídica baseada em uma ficção que dá sentido ao Direito, e não o resultado da luta histórica dos povos, ideia defendida por autores como Lyra Filho (2006) e Agostinho Ramalho Neto (2001).

            Analisar-se-á a seguir a concepção de Warat acerca da Dogmática Jurídica, em que se baseia sua crítica ao contradogmatismo e as influências da Pós-Modernidade[4] sobre o pensamento do autor.

1 WARAT E O MODERNISMO RADICAL

Segundo Jair Ferreira dos Santos (1989), pós-modernismo é o nome aplicado às mudanças ocorridas nas ciências, artes e sociedades avançadas desde 1950, ano convencionalmente indicado como o fim do modernismo.

Ele nasce com a arquitetura e a computação nos anos 50. Toma corpo com a arte Pop nos anos 60. Cresce ao entrar pela Filosofia, durante os anos 70, como crítica da cultura ocidental. E amadurece hoje, alastrando-se na moda, no cinema, na música e no cotidiano programado pela tecnociência [...], sem que ninguém saiba se é decadência ou renascimento cultural (DOS SANTOS, 1989, P. 08).

Para Charles Lemert (1997), uma das posições impositivas à questão do pós-modernismo é o modernismo radical. Enquanto os pós-modernos criticam as ilusões da cultura moderna – a qual defende a ideia de a humanidade compartilhar ideais ocidentais em sua busca pela felicidade -, acusando-a de restringir a liberdade humana; os modernistas radicais consideram tal crítica à modernidade perigosa. A corrente (cuja mais importante tradição encontra-se na Escola de Frankfurt) reconhece a existência de fracassos sociais em determinadas condições históricas, sem, contudo, os entender como falhas inerentes à modernidade.

A Escola de Frankfurt, que surgiu em plena Alemanha nazista, repensava textos da tradição iluminista e de grandes teóricos do século XIX, objetivando a produção de uma filosofia social crítica aos autores clássicos e à sociedade moderna. Os filósofos, devido ao contexto social em que viveram, temiam que os ideais iluministas de uma humanidade universal fossem distorcidos por homens como Hitler, o que os levou a criticarem o totalitarismo. O modernismo radical se permitiria criticar a modernidade no sentido de descobrir o potencial liberador da cultura moderna. A corrente não abandona os ideais humanistas, ideais que precisariam ser protegidos (LEMERT, 1997).

(...) essa tradição de modernismo radical foi originalmente forjada nas terríveis fornalhas do Holocausto, de onde vem seu resoluto compromisso de proteger o espírito humano. Esse é também um dos motivos do apego dos modernistas radicais aos sublimes princípios humanistas da era moderna. A tarefa em que estão envolvidos é, na experiência deles, séria demais para sacrificarem princípios conhecidos da emancipação pelo capricho de um pós-modernismo petulante que se apresenta com demasiada frequência no espetáculo da cultura popular (LEMERT, 1997, p. 65).

É possível estabelecer uma ponte com Warat neste sentido. O autor trata a pós-modernidade (ou “transmodernidade”, uma forma passiva da modernidade) como a “trivialização de tudo o que na modernidade representou o sonho de uma humanidade melhor” (1994, p. 82). Sua valorização de pelo menos alguns aspectos da modernidade é evidente. Warat deseja o resgate da dogmática jurídica em seu “desejo por um mundo melhor” (1994, p. 83), que tem seu lado positivo atrelado à fantasia.

Em um estado de direito, é a lei jurídica que garante a proteção, a cidadania e a liberdade dos sujeitos. A lei jurídica, por sua vez, só é compreensível em seu funcionamento quando se apoia na dogmática jurídica, que atua na organização da lei e da garantia abstrata do vínculo social (WARAT, 1994).

Estou tratando de ver a dogmática jurídica como a representação mental de um ponto de referência racional para a produção dos sentidos da lei do direito, que vai permitir impor ao julgador o seu poder sem anular, na ação (o desejo) dos homens, o valor da lei como condição de seus vínculos. Uma forma de outorga de poder ao julgador, deixando a salvo a possibilidade de que a lei possa servir para organizar a experiência social dos indivíduos (WARAT, 1994, p. 87).

A dogmática jurídica, em sua função de ficção criada pelos juristas (e relegada por estes a fatores heterônomos, como a História ou a Razão) que legitima o poder e o funcionamento do direito, seria essencial para o bem da sociedade e a segurança dos direitos do cidadão. Ela seria importante demais para se permitir ser negada por teorias pós-modernas atreladas a interesses do capitalismo tardio, o qual busca a substituição da lei de direito pela lei de mercado. A crítica de Warat também recai sobre o contradogmatismo, como será tratado a seguir.

2  O CONTRADOGMATISMO VAZIO E DESLOCADO NO TEMPO

Autores como Lyra Filho (2006) e Agostinho Ramalho Neto (2001) fazem parte de uma corrente denominada Materialismo Histórico (método de investigação desenvolvido por Karl Marx); eles enxergam o Direito como uma construção histórica dos indivíduos em decorrência de suas lutas e conquistas, entendendo o dogmatismo do Direito como uma forma de controle social imposto pelas classes dominantes da sociedade.

Para Kelsen (1999), no entanto, o Direito só deve ser vinculado à ideologia quando se entende pela palavra aquilo que não é realidade determinada por lei causal ou uma descrição dessa realidade. As normas jurídicas seriam construídas por atos de vontade tendo, portanto, sentido arbitrário (KELSEN, 1986). Contudo, o Direito Positivo (dogmático) não deve ser vinculado a ideologias no sentido de juízos de valor subjetivos que obscurecem o objeto do conhecimento (KELSEN, 1999). A crítica dirigida ao Direito Positivo de ser instrumento das classes dominantes é contradita (em teoria) na própria definição do mesmo, no entanto isso não impediu que ele fosse utilizado para a dominação das classes econômicas mais baixas ao longo da História.

O contexto em que os autores materialistas citados adotaram a postura contradogmática foi o da ditadura militar brasileira, caracterizada por um estado de horror implementado pelo governo, o qual não mais garantia os direitos dos cidadãos. O contradogmatismo nesse período fazia sentido, afinal tratava-se da necessidade de combater um regime opressor e seus instrumentos (incluindo-se o próprio Direito). Contudo, a realidade mudou. Vive-se no Brasil um regime democrático e não mais um estado de horror. As leis cumprem agora sua função de proteger as pessoas daqueles que tentam violar seus direitos usando como justificativa uma suposta superação da modernidade e seus ideais defasados (como o estado de bem-estar social). Os contradogmáticos que lutaram contra a ditadura deveriam, neste momento, defender a dogmática jurídica e o estado de direito, contudo, devido principalmente a fatores políticos, o contradogmatismo persiste em uma época em que não é mais necessário e acaba por auxiliar aqueles que combatem as instituições do estado de direito buscando vantagens pessoais.

Tal ponto de vista, defendido por Warat, implica que o contradogmatismo, por não ser mais necessário na atualidade, tornou-se vazio e verdadeiramente dogmático (no sentido de que se recusa a mudar, diferente da dogmática jurídica que possibilitaria alterações e adaptações), sendo, portanto, um fator que contribui para a instabilidade e erosão trazidas pela pós-modernidade. O melhor a se fazer seria resgatar a dogmática jurídica em suas partes positivas e submetê-la a análises críticas para melhorá-la, e não investir na ultrapassada e inútil posição contradogmática. Não seria por algo apresentar falhas que mereceria ser totalmente desconsiderado. É necessário buscar o aprimoramento do que já foi conquistado; perseguir um modelo perfeito é ingênuo e irresponsável.

CONCLUSÃO

            Warat pode ser considerado um modernista radical. Ele acredita em um ideal nascido no modernismo e, mesmo admitindo-o como falho e sujeito a críticas, o autor rechaça a ideia de negá-lo. A dogmática jurídica seria esse ideal que necessita ser protegido a todo custo, pois, caso contrário, o Direito perderia sua justificativa e legitimação e a convivência entre as pessoas estaria seriamente comprometida. A dogmática é necessária para se evitar o caos e o caos é tratado como o resultado (ou o objetivo) da pós-modernidade. Não é à toa que Warat se refere aos pós-modernistas pejorativamente como “horda” durante sua incansável defesa da dogmática.

            Os contradogmáticos também são alvos de críticas, sendo retratados como pessoas que se recusam a aceitar que os tempos e as necessidades humanas mudaram, e que eles estariam perdendo tempo em um combate fútil contra o inimigo errado. A opressão não é causada pela dogmática, mas pela negação do estado do direito. Uma democracia é diferente de uma ditadura, portanto criticar a dogmática jurídica seria como criticar o próprio estado de direito, o que é inaceitável. O contradogmatismo, estando esvaziado de sentido, deve ser deixado de lado. A dogmática jurídica precisa ser resgatada, reavaliada e, acima de tudo, protegida, ou a própria segurança social se desmanchará no ar.

REFERÊNCIAS

ABREU, Pedro Manoel. Limites e possibilidades da constituição de uma ciência do direito na visão epistemológica de Luis Alberto Warat. Disponível em: <http://tjsc25.tj.sc.gov.br/academia/arquivos/warat_limites_ciencia_direito.pdf> Acesso em: 03/06/2012.

DEMAR, Gary. Definindo o Pós-Modernismo. Tradução: Felipe Sabino de Araújo Neto. Disponível em: < http://www.monergismo.com/textos/pos_modernismo/def-posmodernismo_demar.pdf> Acesso em: 04/06/2012.

DOS SANTOS, Jair Ferreira. O que é Pós-Moderno. 6. ed. São Paulo: Brasiliense, 1989.

KELSEN, Hans. A norma. In: _______ Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 01-11.

________. Direito e Ciência. In: _____. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 79-119.

LEMERT, Charles. Pós-Modernismo não é o que você pensa. Tradução: Adail Ubirajara Sobral. São Paulo: Loyola, 1997.

LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. São Paulo: Brasiliense, 2006.

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A Ciência do Direito – Conceito, Objeto, Método. Rio de Janeiro, São Paulo: Renovar, 2001.

WARAT, Luís Alberto. O outro lado da dogmática jurídica. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.), Teoria do Direito e do Estado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 81-95.

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[1] Paper apresentado à disciplina Introdução à Ciência do Direito, ministrada pelo professor Luiz Otávio Pereira, a partir da leitura da bibliografia: WARAT, Luís Alberto. O outro lado da dogmática jurídica. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.), Teoria do Direito e do estado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.

[2] Discente regularmente matriculada no curso de Bacharelado em Direito/ Instituto de Ciências Jurídicas/ Universidade Federal do Pará, sob.

[3] Doutor em Direito pela Universidade de Buenos Aires e pós-Doutor pela Universidade de Brasília, onde também foi professor do mestrado e doutorado. Argentino, chegou ao Brasil em 1972, durante a ditadura militar. Considera-se que o pensamento de Warat passou por vários momentos (ABREU, Pedro Manoel. Limites e possibilidades da constituição de uma ciência do direito na visão epistemológica de Luis Alberto Warat. Disponível em: <http://tjsc25.tj.sc.gov.br/academia/arquivos/warat_limites_ciencia_direito.pdf> Acesso em: 03/06/2012.).

[4] Sistema de pensamento identificado com a anti-cosmovisão, negando a existência de qualquer verdade universal (DEMAR, Gary. Definindo o Pós-Modernismo. Tradução: Felipe Sabino de Araújo Neto. Disponível em: < http://www.monergismo.com/textos/pos_modernismo/def-posmodernismo_demar.pdf> Acesso em: 04/06/2012).

OS FUNDAMENTOS DO DIREITO

 Luiz Otavio Pereira 

1    Problema

1.1 Sugerindo novos argumentos acerca da natureza do direito Dworkin coloca as algumas questões, que segundo ele próprio, fazem-se necessários: justifica-se o suposto elo entre direito e coerção? Faz sentido exigir que a força pública seja usada somente em conformidade com os direitos e responsabilidades que decorrem de decisões políticas anteriores? Se tal sentido existe, qual é ele? Que leitura de decorrer – que noção de coerência com decisões precedentes é mais apropriada?

1.2 Em resposta a essas questões, Dworkin examina três concepções: o convencionalismo, o pragmatismo jurídico e o direito como integridade. Nessa perspectiva, ele procura unificar moral individual, justificação legal e legitimação política, entendendo que o raciocínio jurídico é um exercício de interpretação construtiva, de que nosso direito constitui a melhor justificativa do conjunto de nossas praticas, e de que ele é a narrativa que faz dessas práticas as melhores possíveis.

 

2    Tese

2.1   Dworkin, vê nos processos judiciais uma dimensão moral, visto que se corre o risco permanente de uma forma inequívoca de injustiça pública. Um juiz argumenta Dworkin, deve decidir não simplesmente quem vai ter o quê, mas quem agiu bem, quem cumpriu com suas responsabilidades de cidadão, e quem, de propósitos, por cobiça ou responsabilidade, ignorou suas próprias responsabilidades para com os outros. Nesse contexto, segundo Dworkin, a menos que os juizes e advogados compartilhem critérios factuais sobre os fundamentos do direito, não poderá haver nenhuma idéia ou debate significativo sobre o que é o direito;

 

2.2 Dworkin pensa o direito como um conceito interpretativo, inserido numa comunidade que compartilha determinado paradigma de direito, o que o leva as considerações sobre a natureza das interpretações, na medida em que os intérpretes refletem sobre o direito no âmbito da sociedade, e não fora dela. Quando o direito mostra-se sensível às fricções e tensões de suas fontes intelectuais, podemos obter uma visão mais ampla de nossa cultura jurídica; os paradigmas são rompidos e surgem novos paradigmas. O direito é visto por Dworkin no plano paradigmático.

3 Raciocínio

3.1 Dworkin aponta uma nova ótica sobre o direito, compreendendo-se como fator estruturante de uma comunidade ética, no sentido de que ele possa ser observado como fonte de procedimentos adequados, assinalado pelos indivíduos-partes, inseridos em um determinado contexto jurídico.

4    Idéias secundárias

a.  Um bom do entendimento do direito como fenômeno social exige, opinião critica, considerando as diversas abordagens do fenômeno, deixando entrever como é difícil uma definição do direito que não seja relativa, devido ao fato de ele ligar-se ao próprio contexto histórico de uma determinada comunidade;

b.  A observação cientifica; constitui uma prática, com seu cortejo de regras, de conceitos, de instituições, e como um conhecimento, ou seja, como um modo específico de apreender os problemas da comunidade, enquanto parte dela, na perspectiva de fazer que pesem nesses fatos conseqüências jurídicas;

5  Análise crítica

5.1 Apesar de entender que não há como estabelecer uma tese para uma definição correta do que venha a ser o direito, percebemos a partir da leitura de Dworkin, que o direito é uma construção interpretativa, inserindo em um determinado paradigma. Também encontramos elemento justiça, como fundamental no âmbito da discussão que evolve a natureza do direito.

5.2 Temos a clareza de não ter o pedigree de Dworkin, mas percebemos que para ele a moral interage constantemente com o ordenamento jurídico, manifestando-se na forma de princípios, que integram o direito mesmo que não estejam positivados. Rejeitando as concepções formais do direito, defende que não há razão para se construir uma teoria da verdade, partindo da tese de que uma proposição só é verdadeira na medida em que se possa, ao menos, demonstrar sua verdade. Só nos resta concordar e concluir com o próprio Dworkin: “Essas bizarras conclusões devem ser falsas. O direito é uma profissão florescente e, apesar dos defeitos que possa ter, inclusive aqueles fundamentais, não se trata de uma piada grotesca”.

REFERÊNCIA

DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

UMA ABORDAGEM SOBRE A TEORIA JURÍDICA NO PENSAMENTO DE RONALD DWORKIN[1]

Brenda Rocha Caramês[2]

caramesbrenda@gmail.com

INTRODUÇÃO

         A presente pesquisa tem como objetivo fazer um breve levantamento sobre o pensamento hermenêutico e o conflito que decorre quando os juristas tentam definir leis por meio de conceitos não claros, proporcionando controvérsias para o entendimento da lei segundo a abordagem feita por Ronald Dworkin em sua obra Levando os Direitos a sério.

       A proposta é de um diálogo entre os questionamentos levantados pelo autor a fim de atingir o objetivo maior, que é entender a problemática em torno das definições e conceituações do direito. Sabemos que não existe um único conceito ou uma única corrente teórica e, desse modo, propomos uma análise capaz de compreender o motivo pelo qual isto ocorre, bem como suas implicações.

        Inicialmente apresentamos a problemática que recai sobre os juristas, questionando a metodologia utilizada pelos legisladores e confrontando principalmente com as ideais de Hart, para o melhor entendimento aproximado dos questionamentos levantados no primeiro capítulo, intitulado: “Teoria do Direito”.

        Vamos analisar, através de um breve panorama histórico, as correntes teóricas que se propuseram a estudar a controvérsia existente entre o método e prática nos casos considerados difíceis, questionando como essas questões são tratadas no mais diversos Ordenamentos Jurídicos, e então, confrontá-las com o pensamento de Dworkin. Por fim, será analisada a diferenciação entre princípios e regras, para assim, apresentarmos alguns questionamentos feitos pelo autor.

 

1 A PROBLEMÁTICA QUE RECAI SOBRE OS JURISTAS

              No seu primeiro capítulo: “Teoria do Direito”, Dworkin inicia a obra “Levando os Direitos a sério” afirmando que os juristas comumente se deparam com problemas técnicos a respeito dos quais não há consenso. Segundo ele, ao tentar descrever a lei por meio de conceitos que não são claros, os juristas acabam se perdendo em divergências conceituais.[3]

           Primeiramente, para a introdução do pensamento de Dworkin, é necessário que suas ideias sejam confrontadas com as de Hart. No livro, podemos inferir que Dworkin questiona o positivismo jurídico de Hart, e uma das principais críticas é a metodologia sugerida por Hart, apesar de alguns momentos a linha de pensamento de Dworkin apresentar intersecções, mesmo que pequenas, com a teoria de Hart. Ao decorrer da leitura de sua obra encontramos em alguns momentos, de maneira subjetiva, ou explicita, a proposta de um método mais apropriado para lidar com os problemas jurídicos[4].

           Teria o juiz o dever legal de decidir em casos difíceis, de uma única maneira, onde encontramos lacunas da lei? “Os juristas chamam essas questões recalcitrantes de “relações à teoria do direito” e discordam, como se poderia esperar, quanto à importância de resolvê-las” (DWORKIN, 2002, p 03).

          Um Juiz não faz o direito, porém ele vincula seu entendimento para o conhecimento do ordenamento jurídico, interpreta o que já faz parte do conhecimento jurídico. Ele exerce seu poder discricionário e decide de acordo com seu critério de razoabilidade, para isso, é necessário um raciocínio interpretativo para definir o que seja o direito, isto implica em avaliações morais e políticas para que os argumentos jurídicos sejam adequados.[5]

Evidentemente, há muitos tipos diferentes de normas – não somente no sentido óbvio de que, além das normas jurídicas, existem as regras de etiqueta e as normas da língua, as regras de etiqueta e as normas da língua, as regras de jogos e as normas de clubes, mas no sentido menos evidente de que, mesmo no interior de qualquer dessas esferas, o que chamamos de “norma” pode ter origens diversas e relações muito diferentes com a conduta à qual a palavra se refere (HART, 2009, p.11).

        No entanto, há controvérsias entre as perplexidades conceituais e a utilização da técnica. Na prática, as relações entre as diversas partes de uma teoria do direito proporciona uma amplitude de interpretações, entretanto, elas devem ser simultaneamente conceituais e normativas. [6]         

 

2 COMO ESSAS QUESTÕES SÃO TRATADAS NOS MAIS DIVERSOS ORDENAMENTOS JURÍDICOS

Em minha argumentação, afirmarei que, mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa. O juiz continua tendo o dever, mesmo em casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente. Já devo adiantar, porém, que essa teoria pressupõe a existência de nenhum procedimento mecânico para demonstrar quais são os direitos das partes nos casos difíceis. (DWORKIN, 2009, p 127).

 

           Dworkin sustentou que os indivíduos poderiam ter outros direitos jurídicos além daqueles criados por decisões políticas ou práticas sociais expressas. Será que a norma é definitiva e coerente? Em certos casos ela se torna imperfeita e não sendo aplicada exatamente da forma a qual foi concebida, sofrendo adequações por parte de seus intérpretes. Em muitos casos essas mudanças poderão ser consideras como a formação de privilégios e a corrupção do sistema, por exemplo: em casos complexos é reconhecida a possibilidade de exercer uma apreciação subjetiva sobre certos aspectos sobre os quais não há consenso geral quanto ao modo de proceder. Isto porque a norma, nesses casos, confere uma margem de atuação discricionária, porém não deverá o Juiz fazer somente o que está previsto na lei?[7]

           São pertinentes, na teoria do direito, discussões relativas quanto à aplicação da hermenêutica jurídica. Inúmeras correntes há anos tentam esclarecer e encontrar uma metodologia adequada para o conflito existente na prática dos legisladores no ordenamento jurídico, um grande problema para solução das controvérsias conceituais. Elas ultrapassam as técnicas jurídicas utilizadas costumeiramente na prática, pelo simples fato de não haver um acordo a respeito do tipo de conflito.

         Mediante o surgimento de novos questionamentos jurídicos, houve a necessidade de se repensar o ordenamento jurídico. A teoria analítica do Direito se propõe a formular de forma conceitualmente cuidadosa os termos empregados na doutrina jurídica em toda sua significação. Já a corrente do Realismo Legal, argumentava que a análise doutrinária das decisões judiciais, feitas pela teoria ortodoxa do direito, era falha, as decisões são tomadas segundo as preferências morais e políticas dos juízes. No entanto, para “a teoria sociológica do direito” dedicou-se a analisar em que grau as decisões eram motivadas pelas crenças pessoais e origens dos juízes. Os instrumentalistas se focaram em analisar os impactos das decisões, e de que modo os juízes poderiam considerar esse impacto para justificarem-se. A teoria economicista do direito defendia que a lei seria economicamente mais eficiente se os juízes fossem autorizados a levar em conta o impacto econômico de suas decisões.

         Sem dúvida, esses modelos de argumentação proporcionam mais problemas. Em ambos os casos, as correntes se abstiveram de buscar soluções no campo moral, pois as regras não são suficientes para solucionar todos os possíveis impasses cotidianos que a sociedade venha a apresentar, por isso, os princípios precisam ser estudados como pontos norteadores indispensáveis.

 

2.1 PRINCÍPIO E REGRA

                Dworkin critica severamente o positivismo jurídico, dirigindo seu ataque principalmente à versão construída por Hart, particularmente nos hard cases,  no qual o intérprete deve operar com princípios, políticas e outros tipos de padrões, tendo em vista que tais casos não conseguem ser solucionados como regras.

             Consideração a ser feita é que: princípio é diferente de regra; e possuem funções distintas no ordenamento jurídico. Os princípios emanam sua força para muitas regras, eles são conceitos gerais que não podem ser feridos pelas regras, pois as regras são específicas e os princípios são mais amplos.

3 CONCLUSÃO

 

             A grande contribuição de Dworkin está em propor uma teoria do Direito com base normativa, e que tenha como fundamento os direitos individuais. Outro aspecto, está na proposta de aproximação e relação do pensamento moral com o jurídico.

           A problemática metodológica jurídica possui várias dimensões, na qual não existe um consenso geral quanto ao modo de como prosseguir, e consequentemente ela recai sobre os estudiosos e praticantes do direito, tanto em sua reflexão quanto em sua prática. Há a necessidade de aplicação de um raciocínio interpretativo para definir o que seja o direito; o que implica em avaliações morais e políticas.

            Devemos levar em conta as controvérsias existentes na utilização da técnica, pois decisões, às vezes, não se desvinculam de concepções, já que os aspectos jurídicos são abrangentes. Portanto, um caso considerado difícil deverá ser decidido simultaneamente por meio de sua aplicação e interpretação. Tal abordagem proposta é ampla, pois engloba um modo de desenvolver o Direito, ou a interpretação do Direito, de forma a manter ao menos uma relação de coerência com o ordenamento jurídico.

             O ataque ao positivismo jurídico e a crítica ao utilitarismo constituem o grande objetivo de seu trabalho, tentando construir uma alternativa de ciência jurídica fundada em outros pressupostos que não sejam os tradicionais. Para Dworkin, não é possível separar aspectos descritivos e normativos de uma teoria da lei. Isto significa que não se pode analisar o direito sem avaliá-lo moralmente. Sendo assim, o teórico do direito não consegue descrever a prática jurídica sem justificá-las.

         

REFERÊNCIAS

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991.

DWORKIN, Ronald. Teoria do Direito. In. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 01-22.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005.

Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7527>. Acesso em: 20 set. 2012.

HART, H. L. A. Questões persistentes. In. O conceito de direito. Trad. Antonio Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 01-22.

IKAWA, Daniela R. Hart, Dworkin e Discricionariedade. LUA NOVA Nº 61, 2004 Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/ln/n61/a06n61.pdf>. Acesso em: 06 de junho de 2012.

NUNES, Fabricio do Prado. Teoria Geral do Direito e Hermenêutica Jurídica na visão de H. L. A. Hart e Ronald Dworkin. Revista da Graduação, Seção: Faculdade de Direito – Campus Uruguaiana Vol. 4, Nº 1, ano 2011. Disponível em: < http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/graduacao/article/viewFile/8837/6190>Acesso em: 06 de junho de 2012.

PONTES, André Luiz Marcondes. Concepções de direito e justiça: a teoria do direito de Ronald Dworkin e o liberalismo político de John Rawls. São Paulo, 2011 Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2139/tde-26032012-093813/pt-br.php>. Acesso em: 25 de maio de 2012

RIBEIRO, Âmara Barbosa. Teoria do Direito e princípios segundo Ronald Dworkin. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3293, 7 jul. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22168>. Acesso em: 28 set. 2012.

 

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[1] Papper referente à obra DWORKIN, Ronald. Teoria do Direito. In. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 01-22. Correspondente à 2ª avaliação da disciplina Introdução à Ciência do Direito, ministrada pelo prof. Dr. Luiz Otávio Pereira.

[2] Acadêmica do curso de bacharelado em Direito da Universidade Federal do Pará. Matrícula 11015014201

[3] Segundo Dworkin isso ocorre quando os juristas tentam definir leis por meio de conceitos não claros, proporcionando controvérsias para o entendimento da lei (2002, p.02).

[4] Contesta o posicionamento de Hart de que a linguagem jurídica nos casos difíceis daria margem a existência de mais de uma interpretação razoável, e que, nessas circunstâncias, o juiz não está aplicando o direito, mas criando, para o caso concreto, utilizando-se então de discricionariedade.

[5] A discricionariedade é aborda em Hart e Doworkin, porém há certa divergência entre eles quanto à existência ou não da discricionariedade em sentido forte, implicando a ausência de vinculação legal a padrões previamente determinados.

[6]  A questão de como o Juiz utiliza a discricionariedade ou a existência ou não de um dever legal do Juiz de decidir determinada maneira remete à questão da completude ou incompletude da lei. Indica os pontos de partida de Dworkin e Hart. ( IKAWA, 2004, p 112).

[7] Dworkin afirma que, mesmos quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim ter o direito de ganhar a causa.