A CIÊNCIA DO DIREITO: Panorama histórico[1]

GESSANDRO VITORINO DE SOUZA[2]

gessandrovitorino@yahoo.com.br

INTRODUÇÃO

            O presente trabalho busca conhecer e identificar as variadas percepções que as sociedades possuíram do conhecimento do Direito ao longo do tempo e das Histórias destas muitas sociedades. Tércio Sampaio Feraz Júnior observou o desenvolvimento do saber jurídico preocupado em visualizar as várias roupagens que o pensamento do Direito (ou teorização jurídica) utilizou enquanto Ciência e/ou saber. Começando pela sociedade romana antiga, passando pela sociedade medieval, avançando pela modernidade e atingindo a contemporaneidade, compreende Tércio que, o referido desenvolvimento não foi linear, havendo avanços e recuos nos diferentes tempos, espaços e culturas.

1 A JURISPRUDÊNCIA ROMANA

            Assim como as demais sociedades pré-modernas (Índia, China, Grécia, entre outras), Roma evoluiu das primitivas comunidades aproximadas pelo critério do parentesco, no qual o pátrio-poder era o elemento característico do que se entendia por Direito. As relações privadas foram determinadas por esse entendimento até que as transformações materiais e de mentalidade ocorridas na sociedade promovessem uma reestruturação do entendimento de Direito.

            O aparecimento da Urbs[3] e da Civitas[4] levou os romanos a pensarem o exercício do Direito sob a perspectiva do ponto de vista do Centro Político (FERRAZ JÚNIOR, 2003). Neste caso, buscava o Direito ser um elemento de equilíbrio no convívio dos sujeitos que passavam a ser cidadãos.[5] Mas “por que jurisprudência e não júris scientia?” (FERRAZ JÚNIOR, 1980, p. 18). Efetivamente os romanos não se dedicaram a responder esta pergunta, antes, preocuparam-se com a práxis jurídica. Apesar dessa forma de aplicação do Direito podemos pensar em Ciência no sentido de saber prático (FERRAZ JÚNIOR, 1980). “De modo geral, todos concordam que um dos mais importantes legados deixados pelos romanos às culturas que os sucederam foi seu sistema de direito” (BURNS, 1998, p. 163).

              “A práxis era tipicamente romana” (FERRAZ JÚNIOR, 1980, p. 20), e com ela construíram uma técnica dicotômica de construir conceitos: “jus publicum” e “jus privatum”, “res corporales” e “res incorporales”, porém estes conceitos não foram obra exclusiva da práxis e tiveram influência do modelo de conhecimento e saber dos gregos como a filosofia, a gramática e a retórica.

              Inicialmente o Direito (jus) era um fenômeno de ordem sagrada, ligado a sua fundação, portanto, base da cultura e da tradição (FERRAZ JÚNIOR, 1980). O que delineou o desenvolvimento e a expansão da urbs. Esse Direito era uma atividade ética. Entendendo-se por isso a Prudência (virtude moral de equilíbrio, julgamento ponderado), sendo que a Jurisprudentia era, ainda, apenas um quadro regulativo geral.

              Assim, é possível querer classificar o pensamento jurídico romano nos moldes de uma teoria da ciência, e, assim sendo, é melhor enquadrá-lo na tradição aristotélica, que busca compreender a coisa como ela é em sua causa, relação e necessidade, sendo este conhecimento um saber universal da essência (FERRAZ JÚNIOR, 1980). O silogismo (3 proposições) e a prudência (justeza construída pela dialética) são instrumentos deste conhecimento. “Aqui se enquadra a jurisprudência romana, cuja racionalidade dialética a torna tipicamente um saber prudencial” (FERRAZ JÚNIOR, 1980, p. 20).

              Assim, o Problema é visto, não mais pelo fato em si, mas na busca de argumentos de outros casos com nexos entre si, criando uma regra geral que se aplique àquele problema inicial e a todos os demais casos futuros. Os fatos passam a ser interesse jurídico e assim ocorre a aplicação do Direito. Esse entendimento e atitude do Direito pelos romanos que, nos séculos seguintes, motivaram reformas que tentaram dar-lhe um caráter de “ciência” de acordo com um modelo racional matemático teve a participação da autoridade como elemento mediador. Entendendo esta autoridade como a mantenedora da cultura (religião – rligares), sendo esta manutenção não no sentido estático, mas ampliadora da Fundação da urbs.

              “De certo modo, graças à tríade religião/autoridade/tradição, a jurisprudência deu ao Direito uma generalização que a filosofia prática dos gregos não conseguira” (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 60).

2 OS GLOSADORES

              Para entendermos melhor este momento do pensamento jurídico europeu e necessário contextualizá-lo historicamente.

              Na transição da cultura romana para a cultura medieval há um importante elemento a ser assinalado: o advento do Cristianismo. Devendo ser necessário distinguir cristianismo enquanto religião (relação pessoal do homem com Deus) e cristianismo enquanto instituição (relação denominacional fundada da articulação do Bispo de Roma e da autoridade política imperial decadente). A autoridade denominacional corrompida que surgiu, logo tratou de formalizar os ordenamentos religiosos privados como ordenamentos públicos de caráter político e de aplicação jurídica. A ampliação do poder do Bispo de Roma para o caráter de autoridade política foi definidor de uma nova relação de Direito que perpassava por uma dogmatização de preceitos religiosos tornando-os universais e com validade e aplicação em todo o Império Romano. Com a criação das Universidades Medievais foi possível a um conjunto de pensadores resenhar, criticamente, os Digestos Justinianeus, os quais foram transformados em textos escolares de ensino das universidades. Bolonha foi um dos principais centros deste fenômeno. Considerados indiscutíveis, esses textos antigos foram submetidos a uma técnica de análise explicativa baseada no Trivium[6], caracterizando-se pela glosa[7] gramatical e filológica, daí a expressão “glosadores” atribuída aos juristas de então.

              O trabalho do glosador era exegético, pois os textos nem sempre concordavam entre si, surgindo as (contrarietates), as quais levantavam (dubitates) conduzindo o jurista a uma (controversia, dissentio) ao cabo da qual se chega a uma (solutio), a qual era obtida quando se chegava a uma concordância. Havia, ainda, uma hierarquia entre os textos de acordo com a dignidade de sua autoridade e a distinção entre eles. Os livros com autoridade eram o Corpus Juris Civilis de Justiniano, o Decretam de Graciano, as fontes eclesiásticas canônicas e a coleção de decretos papais. O pensamento prudencial romano não desapareceu, mas teve seu caráter mudado de casos problemáticos para casos paradigmáticos, que deveriam traduzir uma harmonia. Nesse sentido a prudência se fez dogmática.

              Por volta do século X foram retomadas as tentativas do Sacro Império Romano Germânico de concluir sua ampliação dobre o Regnum Italicum. Entretanto, o norte da Itália seguia uma ordem de organização social e política diferente daquela comum ao restante da Europa.     A vitória dos Lombardos e Toscanos não se resumiu ao campo militar, pois, mais além, produziram armas ideológicas de legitimação de sua liberdade, quer seja a libertas (soberania), quer seja a liberta (autogoverno) que resulta da primeira (SKINNER, 1996).

              O problema maior estava na legalização desta liberdade, pois todos os decretos e leis apontavam para o Imperador do Sacro Império o título de Dominus Mundi, portanto era o governante supremo, em todos os tempos, sobre todos os seus súditos, de todas as partes. Para os glosadores, até então, era impossível não ver no Imperador do Sacro Império o Princips do Código de Justiniano.

No século XIV, porém, ante ameaças que se renovavam por parte dos imperiais, finalmente se produziu a alteração da perspectiva que se fazia necessária. A grande figura nessa reorientação, o fundador da Escola que se chamaria de Pós-glosadores foi Bartolo de Saxoferrato[8], talvez o mais original dos juristas da Idade Média (SKINNER, 1996, p. 30).

              A proposta de Bartolo foi tão revolucionária quanto simples. Enquanto os glosadores diziam que, quando a lei se mostra descompassada com os fatos legais, são estes que devem se acomodar àquela para se conseguir uma interpretação literal da mesma. Enquanto isso, Bartolo adota como preceito único que, quando a lei e os fatos colidem, é a lei que deve se conformar aos fatos (SKINNER, 1996).

3. OS JUSNATURALISTAS DA ERA MODERNA

              “A partir do Renascimento, o Direito irá perder progressivamente seu caráter sagrado. E a dessacralização do Direito significará a correspondente tecnicização do saber jurídico e a equivalente perda de seu caráter ético, que a Era Medieval cultuara e conservara” (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 65). A ruptura da Era Moderna em relação à Era Medieval se dá no campo do método, no qual esta indagava sobre as morais do bem na vida, enquanto que aquela indagava sobre as condições efetivas e racionais de sobrevivência. A crítica dos modernos jusnaturalistas aos glosadores era de que estes não possuíam uma sistematicidade na formulação de suas teorias. Conceituar “sistema” (mecanismo, organismo e ordenação) foi a maior contribuição do Jusnaturalismo, que passa a ver o homem como um elemento de um mundo concebido segundo leis naturais.

              Ferraz Júnior (1980) reconhece em Pufendorf o típico exemplo da sistemática jurídica moderna jusnaturalista que sintetizou o conhecimento jurídico de sua época, mormente na Alemanha, até o século XIX. Parte da ideia de que o Direito Natural possui um princípio que se identifica imperativo na qual a Norma obriga ou proibi o indivíduo a uma determinada ação e outro princípio indicativo. A sistemática desenvolvida na base destes princípios se caracteriza pela associação da dedução racional com a observação empírica e, com isso, divide as normas do direito natural em Absolutas e Hipotéticas. A teoria jurídica passa a ser um produto da razão e instrumento de crítica da realidade.

4 A ESCOLA HISTÓRICA

              Na transição do século XVIII para o século XIX, destacou-se Gustav Hugo (1764-1844) que desenvolveu uma nova sistemática para a Ciência do Direito, acentuando a relação do Direito e sua dimensão histórica. Ainda, compreende uma divisão em três partes do conhecimento científico do Direito: dogmática jurídica (o significado de legalidade), filosofia do direito (é racional que esta legalidade seja efetivamente legal?) e história do direito (como esta legalidade se tornou legal?). Tentando, assim, perceber direito positivo como fenômeno histórico.

              O grande mérito da Escola Histórica foi haver assumido o caráter científico da Ciência do Direito (Jus Scientia). A sistematização do Direito era verificada na historicidade do próprio Direito, e forjava a dogmática jurídica, entendida como teoria do direito vigente. Ou seja, o estudo ciêntifico (histórico) do Direito Romano visava o estabelecimento daquilo que ainda era utilizável no presente. Abrindo assim as alas para uma concepção mais positiva do direito.

5 O POSITIVISMO

              Por positivismo entenda-se tanto a doutrina de Augusto Comte, quanto aquelas doutrinas que se ligam a esta. Ele trata, basicamente, da limitação da ação humana nos fenômenos. Podendo aquela apenas interferir na intensidade deste, mas jamais na sua natureza. Negando também a metafísica, dava-se preferência às ciências experimentais e a confiança exclusiva no conhecimento dos fatos.

              A corrente positivista jurídica foi muito mais do que uma tendência científica, foi também uma busca pela segurança da sociedade burguesa. Partindo do pensamento dos Iluministas e passando pela Escola Exegética. Esse sistema se confirmou de tal modo àquela época que se entendia que não havia direito que não o Direito Positivo.

              Ele apresenta como característica a percepção de um sistema jurídico perfeito, acabado e fechado; as lacunas são apenas aparências e a generalização da norma posta é suficiente para atender a todas as demandas. Além desta característica, podemos notar que o positivismo continuou com a tradição jusnaturalista de método sistemático da Ciência Jurídica. Ainda, pela abstração e generalização e pela regressão de proposições hipotéticas muitos elevaram a Ciência Jurídica à condição de Ciência da Natureza.

6 O SÉCULO XX

              No início do século XX as inquietações metodológicas do século anterior continuam em evidência e com Kelsen, a questão pandectista é aperfeiçoada, forjando a Normativa.

              Objetiva Kelsen ao sistematizar a Ciência Jurídica, isentá-la de influências de conceitos que fugissem daquilo que era exclusivamente do Direito, daí chegar a conclusão da Norma.

              Vontade, imputação, pena e delito são conceitos-chaves no pensamento de Kelsen.

Nesse quadro, a ciência dogmática do direito, na tradição que nos vem do século XIX, prevalecentemente liberal, em sua ideologia, e encarando, por consequência, o direito como regras dadas (pelo Estado, protetor e repressor), tende a assumir o papel de conservadora daquelas regras, que, então, são por ela sistematizadas e interpretadas (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 82).

7 CONCLUSÃO

            Um reconhecimento da variada forma de se pensar e de se teorizar o Direito ao longo do tempo, em diferentes sociedades e culturas, nos permitiu perceber que a Ciência do Direito foi muitas vezes concebida como um instrumento da manutenção do status quo, sendo, outras vezes, usada como instrumento de legitimação e legalização da mudança de regras ou de poder. Contudo, sempre coube ao jurista uma ação importantíssima, comum a qualquer época, a ‘decisão’. Conseguir dar uma resposta, solucionar uma querela.

            Para essa decisão se tornar eficiente e legítima coube sempre ao jurista o uso de técnicas que, quaisquer que fossem elas, deveriam ser consagradas ou, ao menos aceitas, pelas teorias que norteavam a sua realidade social e histórica. Ainda hoje a Decisão é uma tarefa que requer um constante processo de aprendizagem, de reconhecimento da natureza dos conflitos, de identificar sua própria condição de poder de controle e da aplicação da mesma. Decisão é um dos objetivos, senão o objetivo final da Ciência do Direito.

8. REFERÊNCIAS

BURNS, Edward McNall, LERNER, Robert E., MEACHAM, Standish. História da Civilização Ocidental: do homem das cavernas às naves espaciais. 38. ed. São Paulo: Globo, 1997.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Panorama histórico. In. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980, p. 18-39.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 4. 4d. São Paulo: Atlas, 2003.

SKINNER, Quentin. As fundações do pensamento político moderno. São Paulo: Cia das Letras. 1996.

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[1] Ensaio referente à matéria Introdução à Ciência do Direito ministrada pelo Professor Dr. Luiz Otavio Pereira.

[2] Discente regularmente matriculado no curso de Bacharelado em Direito na Universidade Federal do Pará/Instituto de Ciências Jurídicas/Faculdade de Direito com o número de matrícula: 12641009801.

[3] Cidade-Estado.

[4] Cidadania romana.

[5] Cidadão é o homem livre ou civis. A liberdade é um status característico do cidadão. (nota minha)

[6] Currículo acadêmico das artes liberais organizado nas seguintes disciplinas: Gramática, Retórica e Dialética.

[7] Glosa: nota explicativa sobre as palavras ou o sentido de um texto. Comentário. (nota minha)

[8] Foi um jurisconsulto medieval, um dos mais notáveis comentadores do Direito Romano. É considerado o maior jurista da Idade Média.

Boaventura de Sousa Santos: autoritarismo gradual enfraquece direitos

Boaventura de Sousa Santos: autoritarismo gradual enfraquece direitos

DEMOCRACIA - 14/06/2012

Daniel Avelino/UnB Agência

Boaventura de Sousa Santos: autoritarismo gradual enfraquece direitos

Em conferência no Palácio do Planalto, sociólogo português diz que a especulação financeira provocou a desorganização do Estado e defende que o sistema democrático precisa ser distributivo
Ana Lúcia Moura - Da Secretaria de Comunicação da UnB

Fonte: http://www.unb.br/noticias/unbagencia/unbagencia.php?id=6706

Com os olhos miúdos, atrás das lentes dos óculos, fixos na plateia que lotou o auditório do anexo do Palácio do Planalto, o sociólogo português Boaventura de Sousa Santos deu o alerta: “a democracia está em perigo”. Aos 72 anos, cabelos brancos, e uma trajetória de quatro décadas de estudos que o tornou um dos estudiosos da democracia mais respeitados do planeta, tratou logo de esclarecer. “Isso pode parecer estranho em um mundo onde a democracia é cada vez mais hegemônica, mas ela entra pela porta transversa e, com um autoritarismo gradual, vai minando direitos”, disse.

Ao lado do reitor José Geraldo de Sousa Junior, com quem compartilha debates desde o final dos anos 1970, e de representantes da Presidência da República e do Conselho Nacional de Saúde, organizadores da conferência Colóquio Interconselhos, Boaventura de Sousa Santos resumiu seu raciocínio em uma frase. “O que está a se passar é a suspensão da democracia”, disse. “A especulação financeira fez com que o Estado se desorganizasse. O Estado não pode intervir muito na saúde, na educação, porque está preso a uma lógica de mercado. As reformas estruturais estão a ser adiadas. O Estado está tão reacionário, tão oligárquico quanto antes. O capitalismo só quer a democracia se ela lhe der lucros. A democracia tem de ser distributiva.”

Para elucidar a afirmação, o teórico tomou como exemplo a crise europeia. “O que está acontecendo é o empobrecimento da Europa. Cortes salariais, cortes nas pensões, cortes nos direitos essenciais, cortes nos serviços públicos, privatização, da saúde, da água, com consequentes ataques aos imigrantes. Já vimos tudo isso nos outros continentes, e é desta aprendizagem recíproca que podemos ganhar alguma coisa”, ensinou.

Boaventura de Sousa Santos atribui os acontecimentos a uma certa “arrogância imperialista”, reforçada pela ideia de que há um grupo de países desenvolvidos e os demais são subdesenvolvidos. “Esse modelo fez com que se pensasse que o subdesenvolvimento era um estado inicial pelo qual todos os países teriam de passar para chegar a um estágio final, o desenvolvimento. Foi uma armadilha teórica muito bem feita, e que os cientistas sociais aceitaram de maneira acrítica, porque nunca se puseram a pensar nas suas verdadeiras origens, e nunca puderam ver com atenção o muito saber criado em continentes como África e Ásia sobre estes conceitos fundamentais”, analisou. “O que os fatos recentes, como a crise na Europa, nos mostram é que esta flecha do tempo, que vai do subdesenvolvimento ao desenvolvimento, deve ter tomado muita cachaça e deve estar louca, porque são os países desenvolvidos que estão a se subdesenvolver”, disse.

O raciocínio, apresentado com naturalidade e lucidez nesta quarta-feira, 13 de junho, abriu a fala do sociólogo em palestra assistida principalmente por representantes de conselhos, estudantes e professores universitários. Em aproximadamente 40 minutos, Boaventura ensinou aos gestores ali presentes como os conselhos representativos podem ser instrumentos para ampliar a democracia, garantir que ela se fortaleça em seu sentido original e se aprimore para um modelo mais participativo. “A democracia que temos não é falsa, é pouca, precisa de complementos que a reforcem”, recomendou. “A democracia não pode ser só representativa, mas participativa. Direitos não são quantidades, são relações”, reforçou José Geraldo. “No Brasil, construímos a democracia sem fazer algumas rupturas necessárias”, completou Maria do Socorro de Souza, representante do Conselho Nacional de Saúde e de outros 36 presentes no encontro.

Após as considerações iniciais, o sociólogo expôs os quatro argumentos com que mostra por que a democracia está em perigo:

Desorganização do Estado
“A especulação financeira fez com que o Estado se desorganizasse. O Estado não pode intervir muito na saúde, na educação, porque está preso a uma lógica de mercado. As reformas estruturais estão a ser adiadas. O Estado está tão reacionário, tão oligárquico quanto antes. O capitalismo só quer a democracia se ela lhe der lucros. A democracia tem de ser distributiva.”

Esvaziamento da democracia
“A democracia está nas funções, mas não cumpre suas funções. O abismo entre representantes e representados nunca foi tão grande. Hoje na política, tudo se compra, tudo se vende, por isso a corrupção é uma chaga tão grande.”

Desvalorização do trabalho
“Nunca se trabalhou tanto e nunca se fizeram tantos muros para impedir a passagem de imigrantes. A desvalorização do trabalho é tão grande que começa a ser difícil distinguir trabalho pago de não pago. Não há distinção entre tempo livre e tempo do trabalho. A forma mais cruel do trabalho não pago é o tempo perdido procurando trabalho.”

Destruição da natureza
“Aqui bem perto, na Bolívia e no Equador, vemos a ação do capitalismo. É a mineralização a céu aberto, é a destruição dos territórios indígenas, é a destruição dos ecossistemas, é a explosão de montanhas para explorar minérios, com grande contaminação da água, essa é a outra face da chamada acumulação primitiva, e que, longe de ser uma forma de capitalismo, é uma constante de capitalismo. Muito do conhecimento técnico está relacionado com interesses de grandes empresas e serve a essa exploração. Tudo é representado de maneira técnica e fria. O valor do conhecimento é o valor do mercado do conhecimento.”

ESTEREÓTIPOS E ARGUMENTAÇÃO NO FILME ADVOGADO DO DIABO[1]

Gustavo Pereira Freitas[2]

Sumário: 1- Introdução; 2- Estereótipos Jurídicos; 2.1- Você Defenderia o Diabo? 2.2- O filho do Diabo ou o “diabo do advogado”?; 3- Argumentação; 3.1- A lógica formal do Direito; 3.2- Casos Indefensáveis; 4- o Orador e a “Verdade”; 5- conclusão: A Ditadura do Fato; 6- Referências.

“Mas, ao passo que aquele que toma a iniciativa de um debate é comparável a um agressor, aquele que, por seu discurso, deseja reforçar os valores estabelecidos se assemelhará àquele guarda protetor dos diques que sofrem sem cessar o ataque do Oceano.” (PERELMAN, 1996, p. 61, destaquei).

1 – Introdução

Gostaria de iniciar a análise do filme “Advogado do Diabo”[3] ressaltando que toda obra quer seja ela artística, literária ou nesse caso cinematográfica possibilita uma série muito vasta de interpretações. Tentando atender os objetivos do projeto “Direito no Cinema”, ou seja, a utilização de um filme e sua correlação com o direito escolhi dois pontos a serem trabalhados.

 O primeiro tange a propagação de estereótipos jurídicos, a começar pelo que é trazido no titulo “Advogado do Diabo”, passando pela leitura que o filme faz da vida de advogado, pois como vocês presenciaram, no filme temos a sugestão que o advogado é filho do Diabo. E o segundo diz respeito a argumentação em geral, em especial analisar, se houver, a argumentação jurídica presente no discurso da personagem Kevin Lomax (Keanu Reeves).

 Nesse último, tentarei sintetizar o pensamento de Perelman exposto no seu Tratado da Argumentação: a Nova Retórica, sobre a estrutura da argumentação em geral, passando pela diferença entre argumentar e demonstrar uma proposição, sobre os pressupostos que devem estar presentes para que aja uma discursão e sobre os gêneros da oratória. Ao final, se bem sucedido, abriremos para o debate e outros questionamentos.

2 – Estereótipos Jurídicos

2.1 – Você defenderia o Diabo?

Imagine, o ouvinte, que o final dos tempos chegou, aconteceu e passou. Está na hora de a humanidade prestar conta com o Criador. Na sua defesa ela dispunha de um argumento incontestável: se pequei a culpa é do Demônio. “portanto, Em tudo que me condenais estará condenando o Diabo”, dizem os homens. “Logo, onde o Diabo for inocente você também será?” questiona-lhe o Pai. Para mostrar o erro do pensamento humano, Deus chama o Diabo o qual uma vez presente lhe é ordenado parasentar ao lado dahumanidade. “Homem você defenderia o Diabo?” pergunta-lhe o Criador.

Acredito que muitos dirão para esta pergunta um não. Nunca defenderiam o Diabo. Afinal ele é o Mal e como tal a Justiça para ele é que desapareça. Calma, me explico melhor. Voltemos a história, se o Demônio for considerado culpado,no julgamento dos céus, ele será extirpado. Agora isso só vai acontecer se ele tiver um julgamento justo, pois caso contrário o justo passará a ser injusto e, pasmem, o Mal triunfará. Certo?

Agora, o que me levou a contar essa história tem haver com o filme o “Advogado do Diabo” que vocês acabaram de assistir? O motivo é bem simples: nada passa uma ideia maior de indefensabilidade, de causa perdida, etc. do que se o réu fosse o Diabo. Para o senso comum, o Diabo não teria direito a uma defesa, ele seria “condenado” sumariamente. Isto porque tamanha é a evidência de culpa de Satanás que os fatos falariam por si só e contra isso não se argumenta.

Se assim o é, o advogado do Diabo é um estereótipo daquele que defende o impossível, isto é, aquele que sabendo que da “verdade”, da evidência, da culpabilidade de seu cliente, mesmo assim arranja artifícios e argumentos para livra-lo da justiça.Talvez a ética pessoal do advogado do diabo seja condizente com um pensamento comum entre os advogados: “não estou para julgar, mas para defender, seja ele inocente ou culpado”.

Nessa linha de raciocínio assistimos a um filme no qual advogado do Diabo a cada julgamento vai “inocentando” os evidentemente culpados. Senão vejamos: no primeiro julgamento temos o caso de um professor que abusa sexualmente de suas alunas, no segundo trata-se de um hinduísta sendo processado por suas crenças religiosas (detalhe que o juiz era judeu) e por fim o caso do triplo homicídio cometido pelo empreiteiro Alexander Collen. Em todos esses casos, a culpa é evidente dos réus além de que a personagem Kevin Lomax toma conhecimento da culpa de seus clientes, o que para o homem comum[4] já seria o suficiente para desistir da defesa e deixar os “criminosos” a sua própria sorte.

2.2 – O filho do Diabo ou o “diabo do Advogado”[5]?

Devemos observa que pano de fundo do filme, lançado no final do século XX, é o fim do milênio. Um século marcado pelo avanço das ciências, em especial das ciências naturais, onde a lógica formal prosperou e se tornou soberana, um século de guerras. A  humanidade atingiu um grau de complexidade inigualável, essa complexidade ira repercuti tornando problemas simples em problemas de alta complexidade. Diante desse quadro o homem moderno se ver perdido no mundo e perante uma justiça distante e complexa. Tudo isso refletiu numa descrença no sistema judiciário como um todo e uma grande incerteza para o próximo milênio.

Podemos ainda perceber em “o Advogado do Diabo”, lembrando contexto da incerteza do final do milênio, um posicionamento sobre a vida do advogado em geral. No qual o advogado aparece como um sujeito sem tempo para seus problemas pessoais ou para a família. Numa primeira situação que nós da uma mostra disso é quando a personagem Lomax tem que trabalhar até aos domingos para poder fazer a viajem rumo a New York. Segunda amostra é que todos os dias o advogado fica após o expediente para poder cumprir com suas responsabilidades o que talvez nós remeta a outro estereótipo qual seja: “advogado como escravo dos prazos”.

A terceira ocasião e quando em meio a uma festa social ele deve abandona a esposa Mary Ann (Charlize Theron) para tratar de assuntos profissionais onde vemos que a prioridade são os negócios. Por último e a de maior impacto e quando no meio de uma crise conjugal, com a esposa surtando, tem que abandona-la para se prepara para um julgamento. A conclusão que chegamos e de um homem que vive para seu trabalho, sem hora para o emprego mostra-nos um ser sem preocupações com os outros.

A leitura que somos levados a ter ao final do filme e uma descrença no sistema judiciário, em especial sua função de fazer justiça, que o advogado é o filho do próprio Diabo, pois mostra-nos um ser sem escrúpulos, sem outra preocupações senão as consigo mesmo, em dúvida sobre seus valores, etc. afinal, somente um ser que não cuida nem da própria esposa histérica poderia na visão do homem médio ser capaz de defender os eminentemente culpados e conseguir dormir a noite.

Para finalizar esse quadro temos que no desfecho da história acontece o suicídio de Lomax, devido a uma “crise de consciência” sobre suas ações o que nós leva de volta ao início do filme, onde o advogado acaba por desistir de defender o violentador de crianças. Com isso o filme nós consolida a tese de que para alguns casos, devido a evidencia da prova, não há possibilidades de defesa, restando o réu ser entregue a própria sorte.

3 – Argumentação

3.1 – A lógica formal do Direito

“Quando algo esta sendo julgado, o que realmente é julgado?”

Este é o questionamento levantado pelo ilustre professor Doutor Agostinho Ramalho Marques Neto, em palestra ministrada na aula magna do programa de pós-graduação em direito da Universidade Federal do Pará (UFPA) realizada 20 de março de 2012, no Instituo de Ciências Jurídicas (ICJ). Com essa pergunta, ele tenta explicar que em todo julgamento, parece existir outra coisa, que esta em sendo julgada sem ser o objeto da lide.

Antes de tudo o possível criminoso tem sua vida exposta no tribunal, o qual passa a avaliar não apenas o homicídio, mas também a vida pregressa do réu. E em muitas ocasiões acaba por julgar, condenando ou inocentando, o acusado não pelo seu suas ações, mas por sua vida pregressa. Um exemplo disso esta no caso do professor que abusava das suas alunas, no qual os argumentos giram em torno da personalidade e da aparência do educador e não de provas. Nesse caso existia apenas um confronto de testemunhos e não provas da existência de um fato.

“Qual o Código usado em um julgamento?”

 Pergunta-nos Marques Neto, uma primeira resposta, obvia é que dependendo do conflito há um código pré-estabelecido. Se falarmos de um homicídio a lógica nos impõe que o Código a ser utilizado é o Penal culminado com o de Processo Penal (CPP). Ambos com uma carga normativa muito precisa, quase cirúrgica, subsidiam o magistrado a proferir a sentença. Contudo parece existir outro código, talvez um código moral, que também e utilizado na sentença.

O que esta em jogo perante o Tribunal, em frente ao júri,são os valores de uma sociedade e aquele ator que melhor souber persuadir os jurados num grande “teatro” é quem ganha a causa. Vejamos o que Perelman tem a nos dizer sobre essa lógica:

Este fato deveu-se ao que há de não-coercivo nos argumentos que vêm ao apoio de uma tese. A própria natureza da deliberação e da argumentação se opõe à necessidade e à evidência, pois não se delibera quando a solução é necessária e não se argumenta contra a evidência. O campo da argumentação é o do verossímil, do plausível, do provável, na medida em que este último escapa a certeza do cálculo. (PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, 1996, p. 1. Grifei).

A lógica presente no Direito é a formal, descendente do método cartesiano de Descarte, fala-se de uma evidência no Direito da mesma maneira que é posta no do cálculo das ciências exatas. Isto esta demonstrado, como falávamos a pouco, na precisão cirúrgica do Código Penal (CP) e processual, parece não haver margem para a dúvida tamanha a clareza de enunciados como do art. 121 do CP “matar alguém. Pena reclusão de 6 a 20 anos”. Assim bastaria um mero juízo de subsunção a uma norma tipificada que a evidência dos fatos não deixaria margem para o erro.

Veremos a seguir como essa ideia de evidência se relaciona com outra a de casos indefensáveis.

3.2 – Casos indefensáveis

A ideia de casos indefensáveis não é uma preocupação recente dos atuantes na área do direito vejamos um trecho de uma carta datada de 26 de outubro de 1911 na qual o eminente Rui Barbosa responde a uma inquietação do Dr. Evaristo de Moraes  que a época questionava-se a respeito desse assunto:

Recuar ante a objeção de que o acusado é “indigno de defesa” era o que não poderia fazer meu douto colega, sem ignorar as leis de seu ofício, ou traí-las. Tratando-se de um acusado em matéria criminal, não há recusa em absoluto indigna de defesa. Ainda quando o crime seja de todos o mais nefando, resta verificar a prova: e ainda quando a prova inicial seja decisiva, falta, não só apura-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas suas mínimas formas. Cada uma delas constitui uma garantia, maior ou menor, da liquidação da verdade, cujo interesse em todas se deve atacar rigorosamente. (BARBOSA, 2008, p. 36-37.).

Se entre juristas ainda há duvida sobre a indefensabilidade de certos casos, na opinião do homem médio isso não ocorre, pois e tamanho a culpa de certos acusados que todo aquele que ousar defende-lo estará cometendo um atentado a justiça. Temos então essa ideia de que “a evidência é concebida, ao mesmo tempo, como a força à qual toda mente normal tem de ceder e como sinal daquilo que se impõe por ser evidente. A evidência ligaria o psicológico ao lógico e permitiria passar de um desses planos para o outro”(PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, 1996, p. 4).

No filme, como a pouco argumentávamos, o  advogado do diabo tem uma série de casos que trabalha com essa lógica estritamente formal do direito, todos os casos que o Sr. Lomax assume são tidos como causa perdidas, indefensáveis na pela opinião pública, tamanha a evidência da situação. E como já explorado o advogado vai conseguindo achar meios de inocentar os culpados.

O que esta por traz da ideia de evidência é a concepção de um imaginário segundo o qual o a verdade processual nada mais seria do que uma “busca” pela verdade real. Junte-se a ideia da indefensabilidade e da evidência e descobriríamos que os reais fins do processo seriam então tentar através de provas que falam por si mesma, reproduzir uma verdade processual que tenderia a verdade real.

4 – O Orador e a “Verdade”

Até aqui, tentei expor, como os estereótipos jurídicos se fazem presente no filme advogado do diabo. Além disso, vimos a correlação da criação desses estereótipos com a lógica formal do direito e traçamos analogias com a ideia de indefensabilidade de certos casos. Agora, nessa última parte,discorremos sobre a primeira parte do Tratado da Argumentação: a Nova Retórica de Perelman para tentar elucidar dois pontos: o primeiro como é ou qual é a estrutura da argumentação em geral. E finalmente, verificarmos como ela se faz presente no “Advogado do Diabo” no discursoda personagem Kevin Lomax como orador se articula para convencer os diversos auditórios da “verdade”.

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O que é argumentar?

Para explicar a natureza da argumentação,Perelman, ira contrapô-la a da demonstração[6]. Segundo Perelman (1996, p. 15 a 17), na demonstração de uma proposição bastaria ao lógico indicar quais procedimentos ela pode ser obtida como última sequência dedutiva cujos primeiros elementos serão ofertados por quem construiu o sistema axiomático. “de onde vem esses elementos, sejam eles verdades impessoais, pensamentos divinos, resultados da experiência ou postulados peculiares do autor eis questões que o lógico formalista considera alheias à sua disciplina.” (PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, 1996, p. 16).

Para ilustrar essa afirmação, bastaria pensarmos na lógica formalque Kelsen Expos na sua Teoria Pura do Direito. Para ele, uma teoria da ciência positiva do direito seria pura e “isso significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito” (KELSEN, 2009, p. 1, grifei). O Jurista só deve conhecer a ideia de validade da norma a qual se daria por dedução, ou seja, por exemplo,a sentença do juizseriaválida devido respeitar  a Lei Orgânica Municipal, esta por sua vez e válida devido a Constituição Estadual e esta pela Constituição Federal, dita norma fundamental do sistema Kelseniano.

Segundo Perelman “toda argumentação visa à adesão dos espíritos e por isso mesmo pressupõe a existência de um contrato intelectual” (PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, 1996, p. 16) esse “contrato intelectual” significa, antes de mais nada,que em princípio se faz necessário que os “espíritos” (leia-se, o orador e seu auditório) pactuem sobre os elementos básicos para a formação dessa comunidade, isto é, para que aja a argumentação o orador e o auditório devem parti de premissas aceitas em conjunto.

O “contrato intelectual”, que visaviabilizar a argumentação, ocorrerá se forem atendidas algumas premissas, quais sejam: uma linguagem em comum e a adesão do interlocutor. No que tange a linguagem seu problema não se resolve apenas porque os indivíduos dominam o mesmo idioma. Perelman chama a atenção sobre as regras que estabelecem o inicio discussão a hierarquia entre elas fundadasno direito de precedência[7], que fazem com que um deva responder em vez do outro, se não vejamos: “Há seres com os quais qualquer contato pode ser parecer supérfluo ou pouco desejável. Há seres aos quais não nos preocupamos em dirigir a palavra; há outros também com quem não queremos discutir, mas aos quais nos contentamos em ordenar.” (PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, 1996, p. 18).

Já sobre a adesão do interlocutor as palavras, de Perelman, são bastante claras e nos bastam:

Não basta falar ou escrever, cumpre ainda ser ouvido, ser lido. Não é pouco ter a atenção de alguém, ter uma larga audiência, ser admitido a tomar a palavra em certas circunstâncias, em certas assembléias, em certos meios. Não esqueçamos que ouvir alguém é mostra-se disposto a aceitar-lhe eventualmente o ponto de vista.”(PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, 1996, p. 19).

Presentes essas premissas, há viabilidade na argumentação. O orador em seu caminho de tentar argui o auditório terá que adaptar seu discurso perante o mesmo. Diz Perelman “Cada meio poderia ser caracterizado por suas opiniões dominantes, por suas convicções indiscutidas, pelas premissas que aceita sem hesitar; ”(PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, 1996, p. 23).

Com essas novas funções que dão destaque ao ouvinte, esse já não pode ser ignorado pelo orador “e o que vale para cada ouvinte em particular não e menos válido para os auditórios” (PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, 1996, p. 24). Com isso os auditórios poderão ser divididos, seguindo-se a divisão feita por Aristóteles, em três gêneros oratórios: deliberativo, judiciário e epidíctico. Quanto ao primeiro caracteriza-se por deliberações acerca do futuro, o segundo questiona-se sobre o passado e o último para exaltar valores[8].

Essa é basicamente as premissas e a estrutura da argumentação em geral agora passemos para uma breve análise desses conceitos ao discurso do advogado do Diabo.

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A cena que iremos analisar é a do primeiro julgamento do filme. Vocês se lembram dela? E a que se refere a um caso de abuso sexual, na qual um professor é acusado de molestar sua aluna. Por se tratar de um julgamento, o gênero oratório predominante será o judiciário. Como dito esse gênero versa sobre o passado, e o passado em jogo não é necessariamente o do crime, percebemos que o que é discutido é a vida pregressa do professor, seus hábitos, caráter e personalidade.

O que temos que ficar atento é que em todo momento teremos uma referência a verdade, denominada “real” em contraponto a uma “verdade processual”. Nesse sentido percebemos que haveráoutra coisa sendo julgada sem ser propriamente o crime[9].

Nesse julgamento, no que tange as provas, só temos o testemunho da vítima contra o réu. A argumentação se dará para convencer os jurados de qual aversão mais coerente com a “verdade”. Assistimos que, o discurso da vítima tem um peso aparente muito superior ao do acusado. A pergunta que fica é por que?

Talvez isso ocorra pelo confronto adulto versus adolescente, sagacidade (malicia) contra inocência, etc. em quem vocês acreditariam? Em um homem de meia idade, solteiro, ou numa adolescente com lagrimas nos olhos? Parece existir um consenso social, de que uma jovem não denunciaria um crime desse tipo se algo realmente não houvesse acontecido.

Surge nesse contexto a ideia de evidência. Quem é mais provável de estar mentindo? Essa ideia nos conduz a outra a de indefensabilidade do caso. “Monstro atroz esse professor”, pesam os jurados. A verdade é latente. Como se argumentar contra os “fatos”? O advogado, então constrói seu discurso de maneira a atacar a ideia de inocência que é presumida a vítima.

Para tanto é interessante notar que ele vai construindo uma linguagem comum com o seu auditório, a saber: com os jurados. Começa a mudar os elementos básicos daquela situação. “você é uma boa aluna?” pergunta o Sr. Lomax. Perante o protesto do promotor de justiça o advogado responde “credibilidade” ai o juiz manda a vítima responder. A partir dai ideia da dúvida já começa a ser “plantada” na cabeça dos jurados. Essa dúvida crescerá tanto que afetará a própria vítima.

Percebemos com isso que o Kevin Lomax se utiliza da argumentação para combater essa lógica formal. Contrapõe a evidência a dúvida. Em nenhum momento produziu-se a verdade “real”, pois de fato isso é impossível, muito menos a verdade processual, pois não havia provas, quando muito se tinha apenas a versão das partes.Se houve algo sendo produzido foi a criação de uma “verdade” por meio da argumentação que se deu utilizando-se de um Código moral, julgando-se outra coisa é não o fato.

5- Conclusão: A Ditadura do Fato

Esse trabalho consistiu em apresentar a lógica formal dominante no direito. Esta que se aproxima da lógica das ciências naturais e a lógica da matemática. Nela se trabalha com a ideia da evidência de que os “fatos falam por si só”. Aliada a essa concepção temos outra complementar que é a de que no direito certos casos seriam indefensáveis, às vezes, não por causa do fato, do crime, etc. mas devido ao que esta sendo julgado.

O filme “Advogado do Diabo” de certa maneira defende essa a lógica da evidência. Através de uma serie de esteriotipos sobre a vida do advogado mostra uma profissão desvirtuada.Na qual todo aquele que sabendo que o réu é culpado por um crime nefando deve como o Kevin Lomax, ter uma “crise de consciência”, é deixar o acusado a própria sorte de tal maneira que só um advogado sem ética, sem apreço a  justiça, defenderia tal réu.

6- Referências

Advogado do Diabo. Direção: Taylor Hackford. Produção: Kopelson Entertainment.Intérpretes: Al Pacino; Keanu Reeves; CharlizeTheron. Roteiro: Jonathan Lemkin. Música: James Newton Howard. Los Angeles: Warner Brothers, c2009. 1 DVD (143 min), widescreen, color.Produzidopor Warner Video Home.

BARBOSA, Rui. O Dever do Advogado posse de direitos pessoais.2° edição .ed: Martin Claret Ltda. São Paulo, 2008.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Batista Machado – 8° ed. – São Paulo: ed. WMF Martins Fontes, 2009.

PERELMAN, Chaïm e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie.Tratado da Argumentação: a Nova Retórica. Tradução de Ermantina Galvão. ed. WMF Martins Fontes: São Paulo, 1996, p. 1 a 70.

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[1]Palestra ministrada no projeto Direito no Cinema, coordenado pelo professor Doutor Luiz Otavio Correa Pereira. Realizado nomini auditórioHailton Corrêa do Instituto de Ciências Jurídicas (ICJ) da Universidade Federal do Pará (UFPA), no dia de 30 de março de 2012.

[2]É estagiário vinculado ao Ministério Público do Estado do Pará. Foi monitor das disciplinas Introdução a Ciência do Direito e Ética Jurídica. Integrante do Projeto Direito no Cinema. Faz parte do grupo de estudo teoria do direito. Acadêmico de Direito regularmente matriculado pela Universidade Federal do Pará.

[3]Para informações sobre o filme ver referências no final do texto.

[4]Ao logo do texto utilizarei expressões como “homem comum” ou “homem médio” para expressar todo ser racional, sem formação jurídica, que emite juízos sobse o direito baseados apenas no senso comum.

[5]Apesar de no filme o advogado ser filho do diabo literalmente, talvez a mensagem mais clara seja o diabo do advogado. Mas deixo para o ouvinte decidir qual é a “melhor” expressão. A segunda expressão aparece entre aspas devido a sua autoria pertencer a minha amiga e acadêmica Nathalia Karolin Cunha Peixoto.

[6]Para o senso comum argumentação e demonstração são associados como sinônimos.

[7]Perelman ao falar do direito de precedência e as regra de hierarquia na discursão, nos ilustra com a narrativa de Alice no País das Maravilhas, isto porque lá não existiria o direito de precedência nem hierarquia entre orador e interlocutor. “ ‘Acho que você deveria dizer-me, primeiro, quem é’. – ‘Por quê? Pergunta a lagarta’. Em nosso mundo hierarquizado, ordenado, existem geralmente regras que estabelecem como a conversa deve iniciar-se, um acordo prévio resultante das próprias normas da vida social.” (PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, 1996, p. 17).

[8]O sobre o gênero deliberativo seria típico das assembleias legislativas e dos discursos políticos. Quanto ao segundo, o gênero judiciário, fala-se sobre o passado, pergunta típica é: “houve crime?” ou “ele é culpado?”. O último gênero epidíctico versa sobre a exaltação de valores sociais, este seria típico de discursos fúnebre ou elogiando algo ou alguém. O interessante é notar que esses gêneros são predominantes sobre uma área, mais isso não impossibilita que eles se sobreponham. Na verdade é comum o orador utiliza-los de maneira intercalada, não necessariamente seguindo essa ordem.

[9]Em nenhum momento dos discursos da acusação nem da defesa houve perguntas sobre as circunstâncias do crime, muito menos de provas da existência do crime foram apresentadas. Lembrem: “quando algo é julgado, o que realmente estamos julgando?”.